Pubblicato il 17/01/2023
N. 00070/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00625/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 625 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato xxxxx xxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in xxxxxx, via xxxx n. ...;
contro
-OMISSIS- s.p.a. - OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avvocati xxxxx xxxx, xxxxx xxxxx e xxxxx xxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in xxxxxx, corso xxxxx n. ...;
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato xxxxx xxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per ottenere
A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- l'annullamento degli atti della procedura di selezione per la formazione di una graduatoria di candidati da inserire a tempo indeterminato nel ruolo di responsabile ufficio legale pubblicata da -OMISSIS- s.p.a. il 9 novembre 2021 e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
- l'annullamento della "graduatoria selezione responsabile ufficio legale protocollo e assicurazioni sede di ... - Quadro CCNL Utilitalia Gas Acqua" del 12 aprile 2022, a firma del responsabile ad interim dell'Area organizzazione e Risorse Umane, del relativo provvedimento di approvazione, nonché di tutti gli atti presupposti, inerenti e conseguenti,
nonché
- l'annullamento della lettera di -OMISSIS- s.p.a. del 22 marzo 2022, con cui è stata rigettata l'istanza di accesso agli atti della selezione per la formazione di una graduatoria per il ruolo di responsabile dell'ufficio legale di -OMISSIS- spa e della successiva lettera del 31 marzo 2022, con cui veniva confermato il diniego di accesso;
nonché per la conseguente declaratoria
del diritto di accesso ai documenti amministrativi in favore dell'istante.
B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:
- la sospensione degli effetti esecutivi degli atti impugnati, sussistendo entrambi i presupposti cautelari del fumus boni iuris e del periculum in mora e la conseguente riammissione del ricorrente alla selezione al fine di sostenere le prove avanti ad altra sottocommissione.
nel merito:
- l'accertamento dell'illegittimità della procedura concorsuale - per la formazione di una graduatoria di candidati da inserire a tempo indeterminato nel ruolo di responsabile Ufficio Legale pubblicata da -OMISSIS- s.p.a. - per gravi violazioni di legge;
- l'annullamento o la caducazione automatica, in conseguenza dell'illegittimità della procedura concorsuale, per la formazione di una graduatoria di candidati da inserire a tempo indeterminato nel ruolo di responsabile Ufficio Legale pubblicata da -OMISSIS- s.p.a.;
- l'annullamento per i motivi su espressi, e secondo l'ordine di gradazione sopra indicato, dei provvedimenti impugnati in epigrafe;
- l'accertamento del diritto del ricorrente a sostenere nuovamente la selezione avanti ad altra sotto-commissione e, per l'effetto, la condanna della parte resistente a disporre la ripetizione della selezione avanti ad altra sotto-commissione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.p.a. - OMISSIS e di xxxxx xxxx;
Vista l'ordinanza collegiale n. 1140 del 7 luglio 2022, pronunciata con riguardo alla domanda di accesso proposta in corso di giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente espone che, avendone i requisiti, in data 18 novembre 2021, ha presentato tre domande di partecipazione a diverse selezioni - per l'assunzione nelle posizioni di responsabile dell'Ufficio legale, responsabile dei servizi di approvvigionamento e responsabile relazioni istituzionali e comunicazione - bandite dalla Società - OMISSIS - s.p.a. (d'ora in poi -OMISSIS-).
Tale Società in house è una multiutility a capitale pubblico che gestisce il servizio idrico integrato ed il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani (i soci sono circa settanta Comuni distribuiti tra le Province di Padova, Vicenza e Treviso).
Il ricorrente - che ritiene di avere i requisiti prescritti dall'avviso per partecipare alle selezioni - espone inoltre di essere venuto a conoscenza della pubblicazione della graduatoria finale senza aver ricevuto da parte di -OMISSIS- alcun avviso del diario delle prove e nemmeno alcuna motivata comunicazione di esclusione.
Con il ricorso introduttivo il ricorrente impugna gli atti della procedura, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso, lamentando la violazione dell'art. 19 del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 e dell'art. 35, comma 3, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nonché del regolamento sul reclutamento del personale in -OMISSIS- s.p.a., e la violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, perché deve ritenersi che tale società sia tenuta, nella selezione del personale, ad avviare delle procedure concorsuali nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, mediante meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire, principi che nel caso di specie sono stati del tutto ignorati.
Con il ricorso è stata altresì proposta una domanda di accesso in pendenza di giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, cod. proc. amm., che è stata accolta con ordinanza di questa Sezione 7 luglio 2022, n. 1140.
All'esito dell'accesso agli atti, il ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso i provvedimenti con i quali è stata disposta la sua esclusione dalla procedura, lamentando l'omessa comunicazione del mancato superamento della preselezione curriculare, in violazione dei principi della trasparenza e della par condicio, nonché la violazione degli stessi criteri previsti dal bando con riferimento alla predetta prevalutazione curriculare, oltre che l'illegittima composizione della commissione esaminatrice.
-OMISSIS- si è costituita in giudizio eccependo l'inammissibilità, per difetto di giurisdizione, dell'impugnazione degli atti della procedura concorsuale indetta per l'assunzione presso una Società di diritto privato, e replicando nel merito alle censure proposte.
Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2022, fissata per l'esame della domanda cautelare, avvisate le parti della possibile definizione del ricorso con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso, come eccepito dalla parte resistente, è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Non è condivisibile la tesi del ricorrente, esposta nella memoria depositata in giudizio il 13 dicembre 2022, ed illustrata nel corso della trattazione orale, secondo cui la giurisdizione dovrebbe radicarsi innanzi al giudice amministrativo, perché nella fattispecie in esame l'illegittimità dei provvedimenti impugnati è radicale e genetica trattandosi di atti adottati in spregio a tutti i fondamentali principi di buona amministrazione.
Infatti il criterio di riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo - al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva in cui è il legislatore ad affidare la cognizione ad uno stesso giudice di un "blocco di materie" - deve essere individuato nel c.d. "petitum" sostanziale, ossia considerando l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed accertata dal Giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo.
Nel caso in esame non solo manca una disposizione che ricomprenda questo tipo di controversie nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma vi è all'opposto una norma espressa che chiarisce che resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario.
Sul punto va osservato che il D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, all'art. 19 afferma la natura privatistica dei rapporti di lavoro alle dipendenze di tali società, prevedendo, da un lato, che le procedure di reclutamento debbano avvenire nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità, e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, dall'altro, che i contratti di lavoro stipulati in assenza di tali procedure di reclutamento sono nulli.
Pertanto il legislatore ha ritenuto, nel contemperamento tra l'esigenza di salvaguardare i profili connessi al carattere pubblicistico sostanziale di tali soggetti che subiscono il controllo e l'influenza dominante dei pubblici poteri, e la natura privatistica del modello di gestione e delle finalità degli stessi, di imporre il rispetto dei principi concorsuali, e non l'obbligo di esperire un pubblico concorso ai sensi dell'art. 63, comma 4, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Un tale obbligo deve pertanto ritenersi sussistente nei soli casi di procedure attuate da uno dei soggetti rientranti nella nozione di Pubblica Amministrazione ai sensi dell'art. 1, comma 2, del citato decreto legislativo, e finalizzate ad instaurare di un rapporto di lavoro di tipo pubblicistico.
Coerentemente con tali premesse l'art. 19, comma 4, secondo periodo, del D.lgs. n. 175 del 2016, chiarisce in modo espresso che per queste fattispecie "resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale".
Ne discende che, come ribadito più volte in giurisprudenza, deve essere affermato che in tema di società in house providing, le procedure seguite per l'assunzione del personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, e non del giudice amministrativo (ex pluribus cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 marzo 2018, n. 555; Tribunale, Cosenza, Sez. lav., 4 novembre 2021, n. 1938; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13108; Cassazione civile, Sez. Un., 27 marzo 2017, n. 7759).
Deve pertanto essere indicato il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione, davanti al quale il processo potrà essere riproposto entro il termine ex art. 11, comma 2, cod. proc. amm., con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda.
Le peculiarità della controversia, per la relativa novità della questione ed il carattere in rito della pronuncia, giustificano l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Primo Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Mielli Maddalena Filippi





IL SEGRETARIO