IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                              

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal dottor Roberto D’ALESSIO, nato a Napoli il 10 febbraio 1955 ed ivi residente, difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte e Guido Campobasso e domiciliato in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

il dottor Lucio DE BISOGNO, nato a l’1 febbraio 1959 e residente in Napoli, costituitosi in giudizio con gli avvocati Gherardo Marone e Raffaella Veniero e domiciliata Roma, viale Angelico 38, presso lo studio dell’avvocato L. Napolitano;

e nei confronti

dell’AZIENDA OSPEDALIERA A. CARDARELLI, con sede in Napoli, costituitasi in giudizio in persona del direttore generale, dottor Enrico Iovino, difesa dall’avvocato Enrico Soprano e domiciliata presso di lui in Roma, via degli Avignonesi 5;

per l’annullamento

della sentenza 4 marzo 2003 n. 1975, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, seconda sezione, ha annullato i provvedimenti 27 dicembre 2002 n. 1271 e 1272, rispettivamente di approvazione della graduatoria per l’affidamento dell’incarico quinquennale di direttore dell’unità operativa di chirurgia plastica e di esclusione del dottor Bisogno dalla possibilità di essere scelto per il predetto incarico.

Visto il ricorso in appello, notificato il 17 e depositato il 26 marzo 2003;

visto il controricorso del dottor De Bisogno, depositato il 25 novembre 2003 ;

visto il controricorso dell’ospedale A. Cardarelli, depositato il 7 aprile 2003;

vista la propria ordinanza 8 aprile 2003 n. 342, con la quale è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata;

vista la memoria difensiva presentata dal resistente dottor D’Alessio il 5 dicembre 2003;

visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 16 dicembre 2003, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Abbamonte, Soprano e Marone;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

L’azienda ospedaliera A. Cardarelli con provvedimenti 21 dicembre 2001 n. 1236 e 12 gennaio 2001 n. 12 ha bandito una procedura ( “ avviso pubblico ” ) per la scelta del dirigente medico a cui affidare l’incarico quinquennale di direttore di chirurgia plastica del centro per i grandi ustionati. I tre candidati presentatisi al colloquio, tra i quali il dottor De Bisogno e il dottor D’Alessio, furono giudicati idonei dalla commissione giudicatrice. Il direttore generale con atto 22 dicembre 2002 n. 1271 approvò con riserva gli atti della procedura, rilevando che il dottor De Bisogno il 18 marzo 2001, data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, «aveva già maturato un’anzianità anagrafica che non gli avrebbe consentito di assolvere per intero un eventuale incarico della durata di cinque anni»; e con atto n. 1272 di pari data escluse, per il predetto motivo, il dottor De Bisogno dal novero dei tre medici tra cui effettuare la scelta della persona da incaricare. Successivamente l’incarico fu affidato al dottor D’Alessio, con decorrenza dal 30 dicembre 2001.

Il dottor De Bisogno con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificato il 29 gennaio 2003 ha impugnato i provvedimento anzidetti, deducendo la violazione delle disposizioni che regolano la materia dell’affidamento degli incarichi al dirigente medico (articolo 18 del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, 3 comma 7 della legge 15 maggio 1997 n. 127, 28 e 29 dell’accordo collettivo di lavoro dell’8 giugno 2000) nonché dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in sostanza sostenendo che la previsione del collocamento a riposo entro il quinquennio non è ostativa alla stipulazione del contratto d’incarico.

Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe, dopo avere affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, ha annullato i provvedimenti impugnati, sul rilievo che nessuna norma prevede un limite d’età per la partecipazione ai concorsi del personale del servizio sanitario nazionale.

Appella il dottor D’Alessio deducendo tre motivi. Con il primo motivo deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con il secondo motivo sostiene che l’impossibilità di rimanere in servizio per almeno cinque anni costituisce motivo di esclusione dalla procedura di scelta per il conferimento degli incarichi di dirigente medico di struttura complessa, e con il terzo motivo ripropone i motivi del ricorso incidentale di primo grado, peraltro contenenti le medesime censure dei primi due motivi.

Si è costituita l’azienda ospedaliera, aderendo all’appello.

DIRITTO

Il motivo di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, riproposto con il primo motivo d’appello, è fondato. L’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, attribuendo al giudice ordinario la giurisdizione sulla materia del pubblico impiego, per l’innanzi ricadente nella giurisdizione del giudice amministrativo, riserva a quest’ultimo la cognizione della «controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni». Nella specie, non è neppure il caso di chiedersi se la procedura per la scelta del dirigente medico sia o non sia una procedura concorsuale, perché la controversia non verte in nessun modo su quella procedura: come risulta dall’esposizione dei fatti di causa, l’atto impugnato è successivo al compimento della procedura stessa e al giudizio della commissione giudicatrice, e si sostanzia nel rifiuto di prendere in considerazione la candidatura del dottor De Bisogno, risultato idoneo, a causa della sua età; ossia in un rifiuto di assunzione per asserita incapacità giuridica del predetto medico di assumere l’incarico. Il Collegio, pertanto, non può entrare nell’esame di questa questione, e deve dichiarare il proprio difetto di giurisdizione a conoscerne. Il motivo d’accoglimento dell’appello, peraltro, costituisce giusto motivo per l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio dei due gradi.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta,

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della causa. Compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 16 dicembre 2003 dal collegio costituito dai signori:

Agostino Elefante                                 presidente

Raffaele Carboni                                  componente, estensore

Corrado Allegretta                                componente

Francesco D’Ottavi                              componente

Claudio Marchitiello                              componente