Pubblicato il 17/05/2022
N. 00416/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00917/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 917 del 2021, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati xxxxxx xxxx e xxxx xxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Uff. Scolastico Regione Emilia Romagna - Uff VII Ambito Territoriale per la Provincia di Forli' Cesena Rimini- Sede di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via xxxxxxx, ...;
Ministero dell'Istruzione, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
previa sospensiva
- della nota prot. n.U.0003039 del 24/08/2021, notificata a mezzo posta in data 27/08/2021, con cui il Ministero dell'Istruzione - Ufficio Scolastico Regionale per l'Emilia Romagna - Ufficio VII - Ambito Territoriale di Forlì-Cesena e Rimini - sede di -OMISSIS- - ha comunicato alla Ricorrente "l'esclusione ... ai sensi dell'art.4, comma 1 del Decreto Dipartimentale n.951 del 16/06/2021, dalla procedura selettiva per l'internalizzazione dei servizi, in quanto la stessa non risulta aver svolto, per almeno 5 anni, servizi di pulizia ed ausiliari presso le istituzioni scolastiche ed educative statali in qualità di dipendente di imprese titolari di contratti per lo svolgimento di tali servizi, in relazione ai periodi dichiarati nel modello di domanda";
- nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, del decreto dipartimentale n. 951 del 16/06/2201 (bando) con il quale è stata bandita la procedura selettiva per l'internalizzazione dei servizi, nella parte in cui all'art.4 dispone la soglia minima dei 5 anni quale requisito minimo per la partecipazione alla procedura.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ufficio Scolastico Regione Emilia Romagna - Uff VII Ambito Territoriale per la Provincia di Forli' Cesena Rimini- Sede di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO
1.-Espone l'odierna ricorrente di aver partecipato alla selezione telematica indetta dal Ministero dell'Istruzione per l'internalizzazione dei servizi pulizia, il cui bando prevede il requisito dell'aver svolto cinque anni alle dipendenze di imprese di servizi di pulizia ed ausiliari presso le istituzioni scolastiche ed educative statali.
La sig.ra -OMISSIS- ha indicato nella domanda un periodo di poco inferiore, non inserendo per errore alcune mensilità del 2015, pur essendo in possesso del requisito richiesto dal bando, come comunicato all'Ufficio Scolastico Regionale con la memoria procedimentale del 12 agosto 2021.
In data 27 agosto 2021 l'Ufficio Scolastico Regionale per l'Emilia Romagna -Ambito Territoriale di Forlì-Cesena e Rimini ha comunicato alla ricorrente l'esclusione dalla suindicata procedura selettiva per carenza del suindicato requisito, non accogliendo le sue osservazioni.
La sig.ra -OMISSIS- ha impugnato il suindicato provvedimento unitamente al bando, deducendo motivi così riassumibili:
I)VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 4 D.D. n.951 del 16/06/2021 - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 6 DELLA L. 241/1990 - OMESSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO
DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART.97 DELLA COSTITUZIONE - ECCESSO DI POTERE: l'Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio di cui all'art. 6 L.241/90 dal momento che anche nei concorsi pubblici il principio di autoresponsabilità del concorrente per errori formali emendabili non può dirsi prevalente rispetto all'interesse pubblico all'assunzione dei candidati migliori, citando recente giurisprudenza del Consiglio di Stato. Nella fattispecie l'errore materiale commesso dalla ricorrente sarebbe facilmente riconoscibile anche in base all'art. 4 del decreto Dipartimentale, laddove è previsto che "lo svolgimento dei menzionati servizi può essere comprovato attraverso la verifica, anche d'ufficio da parte degli UU.SS.RR., delle comunicazioni obbligatorie del rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 1 comma 1180 della L. 27 dicembre 2006, n. 296. In mancanza della comunicazione obbligatoria, lo svolgimento dei citati servizi può essere provato anche per mezzo della dichiarazione del datore di lavoro attestante i periodi di svolgimento delle mansioni di cui al primo periodo del presente comma".
II) VIOLAZIONE ART.3 L.241/1990 - IRRAZIONALITA' E ILLOGICITA' MANIFESTA - ILLEGITTIMITA' PER ECCESSO DI POTERE -VIOLAZIONE ART.97 COST. - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA: l'esclusione impugnata sarebbe priva di adeguata motivazione.
Si è costituito l'Ufficio Scolastico Regionale per l'Emilia Romagna - Ambito Territoriale di Forlì-Cesena e Rimini eccependo l'infondatezza dei motivi "ex adverso" proposti in quanto l'accoglimento delle osservazioni presentate dalla ricorrente avrebbe comportato una forzatura del sistema informativo.
Alla camera di consiglio del 7 dicembre 2021 con ordinanza n. 584/2021 è stata accolta la domanda incidentale cautelare disponendo l'ammissione della ricorrente con riserva alla selezione per cui è causa con la seguente motivazione "atteso che l'errore commesso dalla ricorrente nella presentazione della domanda appare sanabile mediante il soccorso istruttorio di cui all'art. 6, L.241/90 avendo ella pienamente comprovato il possesso del requisito richiesto per l'ammissione alla selezione di che trattasi, a nulla rilevando la natura telematica della procedura; Ritenuto che il pur rilevante principio giurisprudenziale formatosi in "subiecta materia" dell' autoresponsabilità del concorrente non possa comportare, in danno del buon andamento, l'esclusione dalla selezione di candidati che come la ricorrente risultano pacificamente in possesso dei titoli per l'ammissione; Considerata pertanto la prevalenza, allo stato, delle esigenze della ricorrente a partecipare alla selezione concorsuale".
In prossimità della trattazione nel merito la difesa di parte ricorrente ha rappresentato di essere stata effettivamente ammessa con riserva alla selezione, in ottemperanza alla suindicata ordinanza, e che l'assunzione in servizio è stata fissata per il 3 gennaio 2022.
Alla pubblica udienza del 11 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.-E' materia del contendere la legittimità dell'esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva per l'internalizzazione dei servizi indetta dal Ministero dell'Istruzione motivata dalla mancato possesso del requisito di ammissione prescritto dal bando dell'aver prestato servizio per almeno cinque anni presso imprese svolgenti servizi di pulizia presso istituti scolastici.
2.- Il ricorso è fondato e va accolto.
Giova premettere in punto di fatto che l'odierna ricorrente è stata ammessa con riserva alla selezione per cui è causa in ottemperanza all'ordinanza cautelare pronunciata dal Collegio, mentre non è dato sapere se ella sia stata anche assunta seppur "sub condicione" dell'esito del presente giudizio.
Va altresì evidenziato come non sia contestato dall'Amministrazione resistente il possesso da parte della ricorrente del requisito di ammissione richiesto, essendo il motivo dell'esclusione di natura formale ovvero per la mancata indicazione nella domanda telematica di partecipazione per errore imputabile alla stessa ricorrente.
3.- Ciò premesso ritiene il Collegio fondato il primo motivo di gravame - come già rilevato seppur sommariamente in sede cautelare - inerente la questione in diritto della delimitazione dell'istituto del soccorso istruttorio di cui all'art. 6 della legge 241/90 nell'ambito delle selezioni concorsuali del pubblico impiego.
3.1- Per giurisprudenza prevalente nelle procedure concorsuali il soccorso istruttorio di cui all'art. 6 L.241/90 non può sopperire ad errori commessi nella presentazione della documentazione specie ove non agevolmente riconoscibili, pena la violazione del principio di autoresponsabilità dei candidati e di par condicio (ex plurimis T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 14 ottobre 2020, n.1600).
3.2.- Secondo l'orientamento prevalente - come lealmente affermato dalla difesa del ricorrente - il soccorso istruttorio nelle selezioni concorsuali per il pubblico impiego risulta essere infatti fortemente limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente, dunque con contenuto molto più ridotto rispetto al soccorso previsto nel vigente Codice degli appalti pubblici (art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016).
Con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti. In primis, sul punto, può richiamarmi a quanto evidenziato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in merito al "soccorso istruttorio" al di fuori del codice dei contratti pubblici: "Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al "potere di soccorso" disciplinato dall'art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l'art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il "potere di soccorso", mentre l'art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al "potere di soccorso", sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa. Nell'ambito del procedimento amministrativo e, in particolare, in relazione alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti (ad es. reclutamenti di pubblici dipendenti): a) si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'auto responsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. (cfr., ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3; successivamente, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408; sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772; antecedentemente alla Plenaria cfr. sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291)" (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; sul punto anche Consiglio di Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 96).
Più di recente il Consiglio di Stato ha evidenziato che "Giova al riguardo ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso che il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016)" (Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; sul punto anche Consiglio di Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 96; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 4 marzo 2019, n. 324; T.A.R. Piemonte sez. I, 3 marzo 2020, n.154).
3.3.- Secondo invece altro orientamento, invero minoritario, anche nei concorsi pubblici il soccorso istruttorio non è una facoltà ma rappresenta un dovere per l'Amministrazione, non potendo essere pregiudicato l'interesse pubblico alla selezione dei candidati migliori da meri errori formali facilmente emendabili mediante la collaborazione dell'Amministrazione.
Secondo recente e condivisa pronuncia del Consiglio di Stato "I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, ma di errore commesso dal privato nell'istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l'errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all'amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente). Il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, senza meno, anche nell'ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l'intervento dell'amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati. Sebbene siano presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell'ambito delle procedure comparative e di massa è (fortemente) limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148; III, 4 gennaio 2019, n. 96 per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche), ritiene il Collegio che specialmente nell'ambito dei concorsi pubblici, l'attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell'amministrazione. Il danno, prima ancora che all'interesse privato, sarebbe all'interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell'attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). In quest'ottica, il limite all'attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio (così Consiglio di Stato sez V, 22 novembre 2019, n. 7975; in termini T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 1 aprile 2021, n. 172).
3.4.- Ritiene il Collegio preferibile tale orientamento, pertinente al caso di specie, caratterizzato come visto da errore formale riconoscibile nella presentazione della domanda da parte del concorrente, dal pacifico e non contestato possesso da parte del concorrente stesso del requisito di ammissione richiesto e dalla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte dell'Amministrazione.
3.5. - Detto errore appare infatti anche riconoscibile da parte dell'Amministrazione secondo il disposto di cui all'art 4 del bando che onera il Ministero alla verifica d'ufficio dello svolgimento dei richiesti servizi.
3.6. - L'adesione al descritto orientamento - ad opinione del Collegio - è tanto più motivata alla luce del rilevante principio di cui al comma 2-bis dell'art 1 L.241/90 introdotto dall'articolo 12, comma 1, lettera a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 secondo cui "I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede".
3.7. - A nulla rileva infine la modalità telematica della selezione in esame, non potendo detta modalità sacrificare le garanzie procedimentali riconosciute dalla legge generale sul procedimento amministrativo ed il principio costituzionale del buon andamento.
4.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è fondato e va accolto, con l'effetto dell'annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l'Ufficio Scolastico Regionale per l'Emilia Romagna - Ambito Territoriale di Forlì-Cesena e Rimini alla refusione delle spese in favore della ricorrente, in misura di 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli Andrea Migliozzi





IL SEGRETARIO