Consiglio regionale della Calabria

Pubblicato il 12/05/2022
N. 03738/2022REG.PROV.COLL.
N. 06975/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6975 del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato -OMISSIS-, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato -OMISSIS- in Roma, viale xxxxx xxxx ...;
contro
Comune di-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 01311/2016, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 2 maggio 2022 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati xxxx xxxx in sostituzione dell'avv. xxxx xxxx in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. L'odierna appellante ha ottenuto, il 18 luglio 2006, il rilascio del permesso di costruire n. 16/2006, per la realizzazione di una autorimessa interrata, ai sensi della L. 122/89, pertinenziale all'immobile sito in Comune di -OMISSIS-, via xxxx n. ..: il citato permesso di costruire menziona delle prescrizioni , una delle quali prevede quanto segue: "condizione speciale: "Ai sensi e per gli effetti del 5° comma dell'art. 9 della legge 122/89 il progettato parcheggio non può essere ceduto separatamente dalle unità immobiliari alla quale è legato da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli. A tale riguardo, prima della chiusura dei lavori il proprietario è tenuto a trasmettere a quest'Amministrazione apposito atto di costituzione di pertinenza in difetto del quale le opere saranno ritenute illegittime".
2. L'autorimessa veniva realizzata, ma non la signora -OMISSIS- non formalizzava la costituzione del vincolo pertinenziale.
3. Nel gennaio 2010, essendosi verificate delle infiltrazioni all'interno del locale, la proprietaria ha rimosso lo strato di terreno presente sulla copertura del garage, mettendo a nudo le pareti perimetrali controterra nonché il massetto di isolamento. Verificata la causa delle infiltrazioni e postovi rimedio, lo stato dei luoghi non è stato immediatamente ripristinato, onde consentire l'asciugatura delle strutture. Nello stesso periodo di tempo la proprietaria ha deciso di allargare il varco di ingresso al garage, portandolo da mt. 2,60 a mt. 3,10, previa rimozione del cancello precedentemente posato.
4. Nel settembre 2010, a seguito di sopralluogo da parte di agenti dell'Ufficio Tecnico Comunale, sono state contestate una serie di difformità rispetto al progetto assentito, in particolare: la realizzazione di un ampliamento della superficie del garage di circa 7 mq, una altezza interna del medesimo più elevata di 20 cm, l'assenza dello strato di terreno a copertura della autorimessa, l'allargamento del vano di ingresso e la rimozione del cancello. Nell'occasione è stata anche rilevata la presenza di ulteriori opere abusive, per le quali la signora -OMISSIS- aveva, però, già presentato istanza di condono ai sensi della L. 724/94, ovvero: la realizzazione di una copertura in ferro e lamiera zincata, della superficie di 36,5 mq. e una altezza di mt. 2,80, posta davanti all'ingresso del garage, nonché la realizzazione, sul lato monte, di una scala in cemento armato di circa 3,80 mt. di lunghezza, perimetrata da una ringhiera in ferro, collocata in corrispondenza di una vecchia scala in muratura.
5.Con istanza del 1° dicembre 2010 la signora -OMISSIS-, premettendo di aver ripristinato i luoghi nello stato anteriore alla chiusura dei lavori, con la sola eccezione della scala in cemento armato, ha chiesto il rilascio di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, considerando tutte le opere realizzate "sine titulo" e al fine di poter formalizzare l'atto di vincolo pertinenziale.
6. Il 22 novembre 2011 l'Ufficio Tecnico, dopo aver comunicato - il 7 ottobre 2011 - il preavviso di rigetto dell'istanza di sanatoria del 1° dicembre 2010, ha effettuato un ulteriore sopralluogo, in esito al quale ha verificato l'esistenza di ulteriori opere in difformità rispetto a quelle assentite con il P.d.C. n. 16/2006, e cioè: il muretto posizionato sulla copertura del garage ha una altezza più elevata ( cm 78) rispetto a quella assentita (cm 50); un pergolato in pali di castagno, dell'altezza mt. 3,15, coperto da una lamiera zincata, in corrispondenza del cortile di ingresso dalla via Tagliata; lo spessore esistente tra l'intradosso dell'autorimessa e la quota dello strato vegetale esterno, posto a copertura della autorimessa, risulta di 60 cm.
7. Infine, con provvedimento del 2 maggio 2012 il Comune ha respinto l'istanza di sanatoria, ritenendo tutte le opere realizzate in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, e comunque in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico vigente.
8. Tale provvedimento è stato ritualmente impugnato innanzi al TAR per la Campania, unitamente al Permesso di Costruire 16/2006, limitatamente alla previsione secondo cui la mancata costituzione del vincolo di pertinenzialità entro la fine lavori avrebbe comportato l'illegittimità delle opere realizzate: secondo la signora Mazzacane la normativa di riferimento non imporrebbe la stipula dell'atto di vincolo prima della conclusione dei lavori, essendo un tale vincolo necessario solo ai fini della rivendita dell'immobile, pertanto la clausola apposta al permesso di costruire sarebbe illegittima o nulla ; la possibilità di costituire l'atto di vincolo anche in un momento successivo alla fine lavori avrebbe dovuto condurre il Comune a rilasciare la sanatoria di conformità relativamente alla autorimessa, mentre le opere abusive rilevate in occasione del sopralluogo del 22 novembre 2011 costituivano abusi di minima incidenza, suscettibili di conseguire il parere di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell'art. 167 del D. L.vo 42/2004, trattandosi di opere non idonee a creare nuova superficie o volumetria utile, o non visibili dall'esterno.
9. Con la sentenza del cui appello si tratta il TAR per la Campania ha ritenuto il ricorso di primo grado inammissibile sul presupposto che l'impugnazione della condizione apposta al permesso di costruire avrebbe dovuto essere impugnata entro il consueto termine decadenziale, ovvero entro i 60 giorni dal momento in cui la signora -OMISSIS- ne aveva preso conoscenza; non essendo stata proposta una simile impugnazione in illo tempore, la condizione sarebbe divenuta intangibile, con conseguente impossibilità di rimetterla in discussione in sede di sanatoria.
10. Avverso tale decisione ha proposto appello la signora -OMISSIS-, che l'ha contestata deducendo error in judicando e in procedendo per violazione dell'art. 35, lett. b) c.p.a.: la clausola apposta al permesso di costruire era, all'epoca, conforme alla normativa vigente, in particolare all'art. 6 della L.R. 6/2001; tale norma è stata, tuttavia, modificata ad opera dell'art. 52 della L.R. 1/2012, che - secondo l'appellante - avrebbe rimosso definitivamente il presupposto normativo della condizione; l'interesse a contestare la clausola, quindi, sarebbe sorto solo in esito al mutamento del quadro normativo di riferimento.
10.1. La signora -OMISSIS- ha quindi riproposto le censure già articolate in primo grado, non esaminate dal primo giudice.
11. Il Comune di -OMISSIS-, benché ritualmente evocato nel giudizio d'appello, non si è costituito, e la causa è stata chiamata in decisione alla udienza straordinaria del 2 maggio 2022.

DIRITTO
12. Preliminarmente il Collegio ritiene di dover precisare che l'interesse della appellante alla impugnazione della clausola apposta al permesso di costruire n. 16/2006, ad essa rilasciato per la realizzazione della autorimessa interrata, risiede, da una parte, nella circostanza che il Comune di -OMISSIS- ha considerato la mancata formalizzazione, nel termine assegnato, del vincolo pertinenziale alla stregua di una condizione risolutiva comportante l'automatico venir meno del titolo edilizio, d'altra parte nel fatto che la proprietà della signora -OMISSIS- è situata sulla costiera amalfitana, e quindi in zona di elevato pregio ambientale e paesaggistico, ove qualsiasi intervento edilizio è soggetto al preventivo rilascio di autorizzazione da parte dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, ivi compresa la realizzazione di autorimesse interrate pertinenziali a edifici residenziali (cfr. art. 6, comma 3 L.R. n. 19/2001).
12.1. Da tali considerazioni, e tenuto conto della giurisprudenza della Sezione (tra le varie, si veda Cons. Stato, Sez. VI, sentenze n. 3289 del 2 luglio 2015, n. 32 del 3 gennaio 2018, n. 6904 del 5 dicembre 2018), secondo cui il parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 4, del D. L.vo 42/2004 non può essere rilasciato laddove le opere realizzate in assenza della preventiva autorizzazione paesaggistica si siano concretizzate in volumi di qualsiasi natura, "anche interrati", discende l'interesse della signora -OMISSIS- all'annullamento, o alla declaratoria di nullità, della clausola decadenziale in parola, onde evitare la decadenza del permesso di costruire n. 16/2006 e, con esso, l'eventuale travolgimento dell'autorizzazione paesaggistica già rilasciata in relazione alla autorimessa, e la conseguente non sanabilità delle relative opere.
13. Ciò chiarito, il Collegio ritiene che la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado deve essere riformata: ciò per la ragione che la clausola apposta al permesso di costruire rilasciato alla appellante, impugnata con il ricorso di primo grado, non annette in modo chiaro la decadenza del titolo edilizio al mancato adempimento dell'obbligo di formalizzare il vincolo pertinenziale prima della conclusione dei lavori di costruzione della autorimessa.
13.1. Invero, che quello fosse il reale significato della prescrizione è stato reso palese solo con il provvedimento del 2 maggio 2012, ove si legge che "il locale edificato con il permesso di costruire in parola risulta abusivo, essendo stato in ogni caso realizzato sine titulo (non essendo stata autorizzata la realizzazione di box senza vincolo di pertinenzialità con edifici esistenti", e viene negata la sanatoria sul presupposto implicito che l'appellante non sia più in termini per costituire il vincolo pertinenziale.
13.2. La prescrizione impugnata, tuttavia, non può essere interpretata nel senso indicato nel provvedimento del 2 maggio 2012, in quanto, letteralmente, essa prefigura l' "illegittimità" delle opere realizzate quale conseguenza ("in difetto del quale") della mancanza dell' "apposito atto di costituzione di pertinenza", ma non anche quale conseguenza del mancato rispetto del termine indicato; inoltre l' "illegittimità" delle opere non viene prospettata quale conseguenza automatica, cioè quale effetto che si sarebbe prodotto indipendentemente da un successivo atto di annullamento o revoca del permesso di costruire.
13.3. Dunque, occorre riconoscere che, per il lessico utilizzato, la prescrizione impugnata poteva essere intesa nel senso che il termine indicato per la costituzione del vincolo pertinenziale fosse meramente sollecitatorio, e che dunque fosse possibile costituire detto vincolo anche in un momento successivo.
13.4. Ciò chiarito, il Collegio ritiene che la lesività della prescrizione impugnata, in tutta la sua portata, si sia manifestata solo con la comunicazione del provvedimento di diniego della sanatoria e della ingiunzione di demolizione, ragione per cui l'impugnazione di essa prescrizione, contestualmente al provvedimento del 2 maggio 2012, risulta tempestiva ed ammissibile.
13.5. Sulla base delle considerazioni che precedono l'appellata sentenza va annullata, il che rende necessario procedere alla disamina delle censure di primo grado riproposte dalla appellante.
14. Possono essere esaminate congiuntamente le prime due di tali censure, a mezzo delle quali la signora -OMISSIS- ha dedotto l'illegittimità o la sopravvenuta nullità della prescrizione in parola, rilevando che (i) una simile prescrizione non è prevista né imposta dall'art. 9 della L. n. 122/89, (ii) l'art. 6, comma 7, della L.R. n. 19/2001, nella versione vigente dal 29 gennaio 2012, stabilisce che il regime della difformità totale si applica alle autorimesse pertinenziali nel caso di "mancata vendita in regime di pertinenzialità", in tal modo annettendo rilevanza al momento della vendita dell'autorimessa, e sebbene nella versione previgente la norma regionale in esame indicasse, effettivamente, un termine (di 36 mesi) entro il quale doveva avvenire la vendita in regime di pertinenzialità, secondo l'appellante la modifica della norma successivamente intervenuta sarebbe indicativa del fatto che il momento rilevante, entro il quale va implementato il vincolo di pertinenzialità, è quello della prima vendita dell'autorimessa; (iii) in ragione della sopravvenienza di questo regime, e quantomeno in applicazione del principio di proporzionalità, il Comune di -OMISSIS- avrebbe dovuto ritenere la prescrizione in esame ormai inefficace, ai fini del rilascio della sanatoria.
14.1. Le censure sono fondate.
14.2. Preliminarmente si deve rammentare che la possibilità di sottoporre un provvedimento amministrativo ad una condizione civilisticamente intesa è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato che "L'apposizione di elementi accidentali al provvedimento amministrativo è, in linea generale, consentita, purché essa non determini una violazione del principio di legalità (e dei suoi corollari) e non distorca la finalità per la quale il potere è stato attribuito all'amministrazione" (Consiglio di Stato sez. IV, 16/06/2020, n.3869).
14.2.1. Con particolare riferimento all'apposizione di condizioni ad un titolo edilizio, è stato chiarito che "Non è di per sé vietato, anzi è ammissibile, inserire nel provvedimento di concessione edilizia, in via generale ed in mancanza di specifiche disposizioni di legge contrarie, prescrizioni a tutela sia dell'ambiente, sia del tessuto e del decoro abitativo, in quanto tali clausole, che esattamente sono dette "prescrizioni", semplificano la procedura, giacché senza di esse occorrerebbe respingere l'istanza del privato (spiegando i punti del progetto che devono essere rivisti), ripresentare il progetto e, poi, riapprovare il progetto emendato" (Consiglio di Stato sez. VI, 09/11/2018, n.6327).
14.2.2. Tuttavia è stato anche affermato che "Una condizione, sia essa sospensiva o risolutiva, non può essere apposta ad una concessione edilizia, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento; ne consegue che, a parte tali limitazioni, la concessione edilizia, una volta riscontratane la conformità alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciata dal comune senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge." (Consiglio di Stato sez. IV, 19/04/2018, n.2366; (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2001, n. 1702; conforme Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1891; sez. IV, 06 giugno 2011, n. 3382). Nella sentenza n. 2366 del 19 aprile 2018, questo Consiglio di Stato, ha ricordato, con specifico e limitato riferimento all'ipotesi del permesso condizionato all'acquisizione di un atto da altra pubblica amministrazione, che "la modalità procedurale di rilasciare permessi di costruire condizionati deve considerarsi legittima, avuto riguardo alle esigenze generali di complessiva speditezza ed efficienza dell'azione amministrativa, nonché per l'effetto non neutro del passaggio del tempo per i destinatari dell'atto. Infatti, in applicazione del generale principio di proporzionalità, implicante minimo possibile sacrificio degli interessi coinvolti, l'amministrazione pubblica deve responsabilmente scegliere, nell'esercizio delle proprie funzioni, il percorso - ove necessario coordinato con quello di altre amministrazioni - teso a non aggravare inutilmente la situazione dei destinatari dell'azione amministrativa, come prescritto anche dall'art. 1, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241; mentre, costituisce inutile aggravio procedurale (perché non bilanciato da una sufficiente ragione di interesse pubblico) l'arresto di un procedimento, che può invece proseguire sotto la condizione sospensiva del perfezionamento di altra procedura presupposta" (Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5615; conforme Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3447), ed ha poi ritenuto illegittima la prescrizione secondo cui, prima dell'avvio dei lavori di costruzione dell'autorimessa interrata, dovesse essere acquisita una relazione univoca sulla fattibilità dell'intervento, sotto il profilo strutturale, concordata con i condomini confinanti: ciò per la ragione che tale prescrizione realizzava un aggravio del procedimento, finiva per condizionare il permesso all'esecuzione di lavori da effettuarsi secondo modalità determinabili solo in un momento successivo, e inoltre rendeva dei terzi estranei sostanzialmente arbitri della decisione.
14.2.3. L'esame delle ricordate pronunce consente, in conclusione, di ritenere, in generale, legittima la prassi di apporre condizioni ad un titolo edilizio, purchè queste siano previste dalla legge o comunque rispondano a rilevanti esigenze di interesse pubblico e, inoltre, non siano idonee a snaturare il contenuto tipico del provvedimento stesso, essendo coerenti con il fine pubblico previsto dalla norma attributiva del potere.
14.3. Applicati i ricordati principi al caso che occupa, il Collegio ritiene che la prescrizione apposta dal Comune di -OMISSIS- al permesso di costruire n. 16/2006, rilasciato alla signora -OMISSIS-, non può ritenersi legittima, in quanto non prevista espressamente dalla legge, in quanto inutile ai fini di evitare abusi dell'istituto di che trattasi, e quindi non idonea a perseguire un risultato che giustifichi la sanzione della decadenza del permesso.
14.3.1. L'art. 9, comma 1, della L. n. 122/89, nella versione vigente sino al 7 aprile 2012 consentiva la realizzazione di autorimesse in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti solo se realizzate nel sottosuolo di immobili già esistenti, oppure in locali posti al piano terreno dei medesimi, o esternamente ad essi ma comunque nel sottosuolo dell'area ad essi pertinenziale: tali autorimesse dovevano essere destinate all'uso esclusivo dei residenti negli immobili, e, ai sensi del comma 5, non potevano essere vendute separatamente dall'unità immobiliare alla quale erano legate da vincolo pertinenziale, con previsione espressa di nullità dei "relativi atti di cessione".
14.3.2. La norma, in quella versione, alludeva esplicitamente a un titolo convenzionale solo al comma 4, con riferimento alla diversa ipotesi di parcheggi da destinare a residenze, realizzati da imprese private o da società cooperative su terreni di proprietà comunale, fruiti in regime di proprietà superficiaria.
14.3.3. E' stato solo a seguito delle modifiche apportate con il D.L. n. 5/2012, entrato in vigore il 7 aprile 2012 e convertito nella L. n. 35/2012, che il comma 5 è stato modificato con l'introduzione della possibilità di trasferire le autorimesse realizzate ai sensi del comma 1, "anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio che ha legittimato la costruzione e nei successivi atti convenzionali, solo con contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unita' immobiliare sita nello stesso comune".: dunque, la necessità di perfezionare, con apposito atto negoziale, il vincolo pertinenziale - tra le autorimesse realizzate ai sensi dell'art. 9, comma 1, della L. n. 122/89 e una determinata unità immobiliare residenziale - è stata prevista esplicitamente dal legislatore solo con il D.L. n. 5/2012, in concomitanza con l'entrata in vigore di un regime che ha reso possibile la circolazione giuridica di tali autorimesse, evidentemente sul presupposto che in tal caso della esistenza del vincolo pertinenziale dovesse essere effettuata una idonea pubblicità nei pubblici registri (gli atti costitutivi di vincolo pertinenziale di che trattasi sono, infatti, trascrivibili ai sensi dell'art. 2645 ter c.c.).
14.3.4. Va peraltro rammentato, con specifico riferimento alla realizzazione di parcheggi nel sottosuolo di una "area pertinenziale esterna", che questo Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 7549 del 18 ottobre 2010 e n. 1842 del 31 marzo 2010) ha interpretato l'art. 9, comma 1, nel senso che è irrilevante che detta area esterna non si trovi in rapporto di immediata contiguità materiale con il fabbricato e sia di proprietà di soggetto diverso dal proprietario dell'immobile nei cui confronti i parcheggi sono destinati a divenire "pertinenziali": tale giurisprudenza, considerata la ratio della legge (che è quella di venire incontro al bisogno di parcheggi nelle aree urbane) ha affermato che l'art. 9 cit. richiama una nozione di pertinenzialità di tipo "giuridica", "implicante semplicemente l'instaurazione di uno stabile legame tra parcheggio e unità immobiliare in forza del quale di essi non possa più disporsi separatamente, e quindi suscettibile anche di non preesistere all'intervento e di essere creato solo in un momento successivo alla realizzazione del parcheggio, similmente a quanto è più chiaramente previsto per i parcheggi realizzati direttamente dal Comune in base al successivo comma quattro." (Cons. Stato, n. 7549/2010 cit.).
14.3.5. Va ancora rilevato che questo Consiglio di Stato (Sez. VI, sentenza n. 3977 del 27 settembre 2016) , chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di parcheggi interrati realizzati, ai sensi dell'art. 9, comma 1, della L. n. 122/89, da una società, su un' area di sua proprietà, assistiti da una DIA accompagnata da un mero atto unilaterale d'obbligo (mediante il quale la società proponente si impegnava nei confronti dell'amministrazione comunale a vendere i parcheggi solo a soggetti proprietari di immobili nelle immediate vicinanze), ha ritenuto tale atto unilaterale sufficiente a fondare la legittimità del titolo edilizio, e quindi dell'intervento: in particolare è stata esclusa la necessità che il proponente l'intervento allegasse, alla pratica edilizia gli atti costitutivi del vincolo pertinenziale, poiché ciò avrebbe richiesto la individuazione, ex ante, delle unità immobiliari a favore delle quali i parcheggi realizzandi sarebbero stati asserviti, il che avrebbe complicato le operazioni prodromiche all'intervento edilizio, rischiato di scoraggiarlo, svuotato di portata applicativa l'intervento normativo e frustrato l'interesse pubblico alla implementazione degli spazi a parcheggio nelle aree urbane; nella pronuncia in esame, dunque, questo Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente, ai fini di legittimare la realizzazione di parcheggi/autorimesse interrate ai sensi dell'art. 9, comma 1, della L. n. 122/89 da parte di un terzo, la mera produzione di un atto unilaterale d'obbligo da parte del soggetto realizzatore, ferma restando la necessità che prima della commercializzazione dei singoli parcheggi il vincolo pertinenziale sia perfezionato, con atto notarile soggetto a trascrizione, al quale deve necessariamente partecipare l'acquirente del parcheggio nonché proprietario dell'edificio "principale" servito.
14.3.6. Se dunque è necessario, e sufficiente, che la costituzione del vincolo pertinenziale - per tale intendendosi la stipula di un atto scritto di destinazione, trascritto nei pubblici registri - sia formalizzata in vista della vendita del parcheggio realizzato ai sensi dell'art. 9, comma 1, l. 122/89, quando questo sia stato costruito da un terzo e/o si trovi su un'area esterna rispetto a quella sede dell'edificio "principale", a maggior ragione non ha senso richiedere l'immediata formalizzazione del vincolo pertinenziale quando il parcheggio, ex art. 9, comma 1, della L. 122/89, sia realizzato sullo stesso fondo sul quale insiste l'edificio principale e dal medesimo proprietario, dal momento che in tal caso il vincolo di pertinenzialità è reso evidente dalla situazione di fatto, che denuncia gli elementi costitutivi della pertinenza civilistica.
14.3.7. A tale ultimo proposito si rammenta che, dal punto di vista civilistico, il vincolo pertinenziale "presuppone l'esistenza, oltre che di un unico proprietario, di un elemento oggettivo, consistente nella oggettiva destinazione del bene accessorio ad un rapporto funzionale con quello principale e di un elemento soggettivo, consistente nell'effettiva volontà, espressa o tacita, di destinazione della "res" al servizio o all'ornamento del bene principale, da parte di chi abbia la disponibilità giuridica ed il potere di disporre di entrambi i beni." (Cass. Civ. II, ord. 21 luglio 2021 n. 20911; Cass. Civ. III, sent. 9 gennaio 1998 n. 136). Si può quindi affermare, ovviamente limitatamente alle autorimesse di cui all'art. 9 L. 122/89, che il vincolo pertinenziale previsto da tale norma si applica ad un ambito più vasto del vincolo pertinenziale di tipo civilistico, non essendo richiesta la necessaria coincidenza tra il proprietario dell'immobile principale e il proprietario dell'autorimessa. Questa differenza rilevabile tra le due tipologie di vincolo pertinenziale, non giustifica, però, che nel momento in cui siano rilevabili gli indici costitutivi (anche) del vincolo di tipo civilistico, questo sia trattato tamquam non esset, appunto per la ragione che si tratta comunque di un vincolo pertinenziale rilevante dal punto di vista giuridico, e qualificabile in termini di species, rispetto al vincolo pertinenziale "genus" disciplinato dall'art. 9 della L. 122/89.
14.3.8. In definitiva si constata che nelle situazioni - quali quella portata alla attenzione del Collegio - in cui gli elementi costitutivi del vincolo pertinenziale sono già esistenti ed evidenti, o facilmente dimostrabili, la stipula di un atto negoziale è ridondante, avendo valore meramente ricognitivo di una situazione giuridica già esistente. Viceversa, solo se l'autorimessa sia venduta separatamente dall'unità immobiliare in origine servita, ovvero sia realizzata nell'ambito di un intervento edilizio che prevede la successiva individuazione delle unità immobiliari servite, si rende necessaria - al fine di evitare la nullità dell'atto di vendita dell'autorimessa, comminata dall'art. 9, comma 5, della L. 122/89 -la stipula un atto di vincolo, al quale deve intervenire il nuovo proprietario dell'autorimessa, al fine di dichiarare di destinarla a servizio di una diversa unità immobiliare (non necessariamente fruita a titolo di proprietà).
14.3.9. Con ciò non si vuole affermare che un atto di vincolo "formale" sia completamente inutile, poiché se annotato nei pubblici registri esso svolge una pubblicità che è comunque utile per i terzi; tuttavia in una situazione simile a quella portata all'attenzione del Collegio, in cui il vincolo pertinenziale si è già perfezionato dal punto di vista civilistico, la perdita di efficacia del titolo edilizio, con effetti ex tunc, conseguente alla mancata stipula dell'atto di vincolo, integra una sanzione decisamente sproporzionata, in quanto non v'è abuso dell'istituto previsto dall'art. 9 della L. 122/89.
14.3.10. In ragione delle considerazioni che precedono la clausola a suo tempo apposta al permesso di costruire n. 16/2006 rilasciato alla appellante, secondo cui l'atto costitutivo del vincolo avrebbe dovuto essere prodotto entro il termine di fine lavori al fine di evitare la "illegittimità" dell'intervento edilizio, è illegittima nella parte in cui annette, alla mancata "costituzione" del vincolo pertinenziale entro il termine di fine lavori, la "illegittimità" delle opere, id est: la perdita di efficacia del permesso di costruire con effetto retroattivo, conseguendo da ciò che le opere edilizie risultano ab origine realizzate sine titulo.
14.3.11. Né argomenti favorevoli alla legittimità della prescrizione in esame possono trarsi dall'art. 6, comma 7, della L.R. n. 19/2001, che nella versione vigente all'epoca del rilascio del P.d.C. n. 16/2006 prevedeva che "La mancata vendita in regime di pertinenzialità dei posti auto di cui al comma 2 nel termine di 36 mesi dalla scadenza del termine del procedimento autorizzatorio, costituirà, per la parte relativa dell'opera difformità totale dal titolo autorizzatorio" : tale previsione, infatti, letteralmente istituiva l'obbligo di rivendere, in regime pertinenziale e nel termine di 36 mesi dal rilascio del titolo edilizio, le autorimesse realizzate in deroga agli strumenti urbanistici, e quindi non poteva logicamente riferirsi anche alle autorimesse realizzate dal proprietario dell'edificio "principale", nel sottosuolo dell'area pertinenziale a quest'ultimo, dal momento che rispetto a tali ipotesi la rivendita dell'autorimessa costituiva un evento del tutto eventuale, e tendenzialmente improbabile.
14.3.12. Conclusivamente, le censure in esame sono fondate, e da esse consegue la declaratoria di annullamento della clausola, apposta al P.d.C. n. 16/2006 rilasciato alla appellante, secondo cui "prima della chiusura dei lavori il proprietario è tenuto a trasmettere a quest'Amministrazione apposito atto di costituzione di pertinenza in difetto del quale le opere saranno ritenute illegittime": la pronuncia di annullamento è limitata alla previsione di illegittimità dei lavori nel caso di mancata produzione dell'atto costitutivo della pertinenza prima della chiusura dei lavori.
15. Con gli ulteriori motivi d'appello, articolati sub n. 4, l'appellante denuncia l'illegittimità delle affermazioni contenute nel provvedimento del 2 maggio 2012, secondo cui le opere relative all'autorimessa sarebbero in difformità rispetto alle norme urbanistiche ed edilizie, e le ulteriori opere constatate con il verbale del 12 novembre 2011 comunque non potrebbero essere sanate in quanto illegittimamente realizzate senza preventiva autorizzazione dell'autorità preposta al vincolo paesaggistico: osserva l'appellante che la difformità dell'autorimessa dalle previsioni urbanistiche è espressamente consentita dall'art. 9 della L. 122/89, e che le ulteriori opere realizzate in difformità avrebbero una minima incidenza ambientale e sarebbero insuscettibili di arrecare aumento di volumi o superfici utili. L'appellante invoca l'applicazione della Circolare del MIBACT n. 16721 del 13 settembre 2010.
15.1. Il Collegio rileva che il provvedimento del 2 maggio 2012 è, in realtà, completamente viziato alla base dalla considerazione secondo cui il P.d.C. n. 16/2006 sarebbe venuto meno, l'atto costitutivo del vincolo non sarebbe più producibile dalla signora -OMISSIS-, e le opere relative alla autorimessa integrerebbero opere abusive e in difformità rispetto allo strumento urbanistico, realizzate in assenza delle condizioni che legittimano il ricorso all'art. 9 della L. 122/89.
15.2. Per quanto riguarda gli ulteriori abusi contestati nel verbale del 22 novembre 2011, quelle indicate sub a) (muretto sulla parte frontale del garage) e sub c) (copertura con strato vegetale), non è chiaro se siano comprese nella istanza di sanatoria, né è chiara la motivazione dell'ordine di demolizione; tuttavia, trattandosi di opere di completamento dell'autorimessa, è da ritenere che il Comune ne abbia disposto la demolizione in quanto accessorie ad opera abusiva. In parte qua l'ordine di demolizione deve, pertanto, ritenersi illegittimo in quanto conseguente alla erronea declaratoria di illegittimità delle opere relative alla autorimessa.
15.4. Per quanto riguarda, invece, il pergolato realizzato sull'area cortilizia, di cui sub b) nel verbale del 22 novembre 2011, sembrerebbe, da quanto si legge nella istanza di sanatoria del 1° dicembre 2010, che esso sia stato fatto oggetto della pratica di condono ex L. 724/94 n. 557, e non della istanza di sanatoria ex art. 36, del 1° dicembre 2010, e, in ogni caso non si rinviene nel provvedimento impugnato una motivazione qualsiasi dell'ordine di demolizione. In parte qua, dunque, il provvedimento del 2 maggio 2012 risulta affetto da difetto di istruttoria e di motivazione.
16. In conclusione, l'appellata sentenza va annullata e, in accoglimento dei motivi di ricorso articolati in primo grado, va annullato il provvedimento del 2 maggio 2012.
17. Visto l'art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a., il Comune di -OMISSIS- dovrà riesaminare l'istanza di sanatoria presentata dall'appellante il 1° dicembre 2010, tenendo conto delle statuizioni che precedono, ovvero considerando che: (i) l'autorimessa risulta essere stata realizzata in presenza delle condizioni legittimanti previste dall'art. 9 della L. 122/89; (ii) il P.d.C. n. 16/2006 deve ritenersi ancora efficace all'attualità, e la tardiva produzione, da parte della signora -OMISSIS-, dell'atto costitutivo del vincolo pertinenziale non può/potrà essere considerata una difformità insanabile del titolo edilizio; (iii) la realizzazione dell'autorimessa risulta assistita dalla autorizzazione paesaggistica n. 35 del 2 dicembre 2005; (iv) le ulteriori difformità, rispetto al P.d.C. n. 16/2006 dovranno essere concretamente valutate, se e nella misura in cui siano oggetto della istanza di sanatoria del 1° dicembre 2010, tenendo conto della statuizioni di cui ai precedenti paragrafi 15.2. e 15.3.
18. Le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate in ragione della novità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'appellata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento del Comune di -OMISSIS- n. 5250 del 2 maggio 2012.
Visto l'art. 34, comma 1, lett. e) dispone che il Comune di -OMISSIS- si ridetermini secondo quanto indicato al par. 17 della motivazione.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2022, celebrata in videoconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp. att. c.p.a., aggiunti dall'art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, recante "Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia", convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:
Giordano Lamberti, Presidente FF
Giovanni Sabbato, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO