Consiglio regionale della Calabria

Pubblicato il 26/09/2023
N. 14243/2023 REG.PROV.COLL.
N. 07849/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7849 del 2023, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., rappresentato e difeso dall'avvocato xxxxx xxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via xxxxxxxx, ...;
nei confronti
-OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.p.A., rappresentate e difese dagli avvocati xxxxx xxxx, xxxxx xxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
del provvedimento emesso in data 14.4.2023 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con cui è stata respinta l'istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 16.3.2023 in relazione alla procedura di "affidamento in concessione delle attività di gestione delle tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona-Ventimiglia".

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di -OMISSIS- S.p.A. e di -OMISSIS- S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società -OMISSIS- S.p.A. ha impugnato e chiesto l'annullamento del provvedimento emesso in data 14.4.2023 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con cui è stata respinta l'istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 16.3.2023 in relazione alla procedura di "affidamento in concessione delle attività di gestione delle tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona-Ventimiglia".
In particolare, in tale istanza la ricorrente ha esposto di essere socia di minoranza, con una partecipazione rappresentativa del 20,62% del capitale sociale, della società -OMISSIS- S.p.A., quest'ultima facente parte del gruppo societario -OMISSIS- S.p.A. del quale fanno, a loro volta, parte anche le società -OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A.; ha soggiunto che la società -OMISSIS- non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara sopra indicata, alla quale ha partecipato invece, risultandone aggiudicataria, la società -OMISSIS- S.p.A., e che in data 19.1.2022 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti avrebbe sottoscritto il contratto di concessione con -OMISSIS- S.p.A., società di progetto costituita appositamente per la gestione della concessione, controllata totalitariamente da -OMISSIS- S.p.A.; ha, quindi, reso noto che la scelta dell'organo amministrativo della società -OMISSIS- di non partecipare alla gara sarebbe stata contraria all'interesse sociale, cagionando gravi pregiudizi al patrimonio sociale; ha, pertanto, proposto un giudizio civile dinanzi al Tribunale ordinario di Genova, Sezione specializzata in materia di impresa, iscritto al ruolo in data 8.2.2023, nei confronti della società capogruppo -OMISSIS- S.p.A. e altri soggetti, proponendo in via principale un'azione di responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. e in via subordinata un'azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis c.c.
Sulla scorta di tali accadimenti, la ricorrente ha fatto presente la necessità di quantificare il danno subìto sia dalla società -OMISSIS- per non aver partecipato alla gara, sia dalla stessa -OMISSIS- quale socia, precisando che per quantificare tale danno occorrerebbe visionare gli atti di gara allo scopo di valutare, dal punto di vista economico-finanziario, la concessione in oggetto.
Ha, quindi, chiesto di accedere al piano finanziario regolatorio (PFR) ed al piano economico finanziario (PEF) predisposti da -OMISSIS- S.p.A., completi di allegati, per le tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio Lucca, A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona Ventimiglia (confine francese); ai verbali e i relativi allegati di tutte le riunioni e sedute, pubbliche e riservate, che si sono tenute tra i partecipanti e la commissione di gara e, in particolare, i documenti di carattere economico-finanziario relativi alla definizione delle tariffe, al cronoprogramma degli investimenti e alle previsioni di traffico trasmessi alla commissione; a tutta la documentazione presentata da -OMISSIS- per l'offerta tecnica e quella economica; a tutti i verbali delle sedute della commissione giudicatrice, sia pubbliche sia riservate comprensivi degli eventuali allegati; a tutti gli atti adottati dalla commissione giudicatrice o dalla stazione appaltante con cui è stato aperto e concluso il procedimento di verifica di anomalia dell'offerta e valutati i giustificativi, le integrazioni e chiarimenti forniti da -OMISSIS- S.p.A.; a tutti gli atti adottati dalla commissione di gara o dalla stazione appaltante nell'ambito della gara con cui sono stati chiesti a -OMISSIS- S.p.A. integrazioni, chiarimenti, giustificazioni in tutte le fasi della gara; alle integrazioni, osservazioni, chiarimenti, giustificazioni e/o ulteriore documentazione trasmesse da -OMISSIS- S.p.A. nel corso della gara, con particolare riferimento a tutta la documentazione fornita in occasione dell'eventuale procedimento di verifica di anomalia dell'offerta; alla documentazione afferente agli accertamenti e verifiche di legge effettuati prima e successivamente all'aggiudicazione nei confronti di -OMISSIS- S.p.A. e il contratto stipulato tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la -OMISSIS- S.p.A.; a tutti gli atti, comunicazioni e/o provvedimenti presupposti, connessi e/o consequenziali agli atti sopra richiamati ancorché non conosciuti e non indicati.
A fronte di tale istanza, il Ministero ha opposto un diniego sul presupposto che la competente Direzione Generale, "con nota prot. n. 3533 del 20 marzo 2023 ha richiesto alle società controinteressate -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. la pronuncia in ordine all'esibizione degli atti oggetto della suddetta istanza. Con nota n. U/2261 del 29 marzo 2023 le suindicate società si sono opposte all'accoglimento dell'istanza di accesso in argomento perché ritenuta inammissibile ed infondata nel merito".
A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
1°) violazione degli artt. 22 e seg. della legge 241/1990, degli artt. 24 e 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento, dell'art. 3 della legge 241/1990.
La ricorrente, in prima battuta, ha contestato che "non è possibile desumere le motivazioni delle opposizioni delle controinteressate, ma in ogni caso le stesse non potrebbero superare le esigenze difensive alla base dell'istanza della ricorrente anche in presenza di dati e informazioni riservati di natura industriale e/o commerciale" (cfr. pag. 9); e che, in ogni caso, la disciplina dell'accesso difensivo prevarrebbe su qualsiasi concorrente interesse.
2°) Violazione dell'art. 5 del d.lgs. 33/2013, degli artt. 24 e 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento, dell'art. 3 della legge 241/1990.
La domanda di ostensione è stata, altresì, proposta a titolo di accesso civico generalizzato per la tutela dell'esercizio di funzioni istituzionali, lamentandosi, da parte ricorrente, che "nonostante tali circostanze fossero state rappresentate nell'istanza di accesso, il Ministero non svolto alcuna motivazione al riguardo" (cfr. pag. 12).
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (22.5.2023) e le società -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. (22.5.2023).
L'Amministrazione resistente ha opposto, nella memoria depositata il 29.7.2023, ha richiamato le opposizioni alla domanda di accesso e soggiunto che "il MIT a base di gara ha posto i contenuti delle progettazioni già avviate dal concessionario uscente -OMISSIS- S.p.A. e comunicate dalla medesima con la nota n. U/8359/19 del 04 ottobre 2019 (...). Con la suddetta nota la società -OMISSIS- S.p.A. ha infatti trasmesso al concedente MIT una relazione aggiornata sullo stato di realizzazione degli investimenti in corso, nonché, sui nuovi interventi ritenuti urgenti ed indifferibili per la messa in sicurezza della tratta autostradale in argomento. Tale documentazione, ed in particolare i contenuti della progettazione relativa ai nuovi investimenti relativi alla tratta gestita dalla società -OMISSIS- S.p.A. sono stati integralmente adottati dal Concedente MIT, senza alcuna rettifica, e posti a base di gara ed allegati alla lettera di invito trasmetta ai soggetti partecipanti", ed ha quindi concluso che ai sensi dell'art. 67, comma 2 del d.lgs. 50/2016 la società -OMISSIS- S.p.A. non avrebbe potuto partecipare alla gara oggetto di contestazione (cfr. pagg. 5 - 6).
In vista dell'udienza in Camera di Consiglio del 20 settembre 2023, le controinteressate hanno depositato una memoria (1.9.2023) nella quale hanno eccepito che "la ricorrente non ha partecipato alla gara bandita dal MIT per l'affidamento della Concessione cui pertiene la documentazione richiesta in accesso; (...) il richiesto accesso è dichiaratamente finalizzato non alla contestazione degli esiti della gara cui la documentazione si riferisce e cui -OMISSIS- non ha preso parte bensì alla paventata presentazione di una istanza risarcitoria nell'ambito di un giudizio civile ancora da incardinare" (cfr. pag. 11); hanno, poi, opposto che "l'istanza di accesso ha ad oggetto (sostanzialmente) tutta la documentazione acquisita e formata nell'ambito della gara ed ha, dunque, un evidente e non contestabile carattere esplorativo ed emulativo" (cfr. pag. 12), e che, con riferimento alla "pertinente documentazione acquisita per la contrattualizzazione dell'affidamento", hanno contestato che "si tratta di atti e documenti aventi indiscutibilmente natura negoziale e, pertanto, destinati, come tali, a produrre effetti esclusivamente nell'ambito contrattuale cui pertengono ai sensi e per gli effetti dell'art. 1372 c.c." (cfr. pag. 14); hanno, inoltre, evidenziato il "carattere indubitabilmente riservato (...) della documentazione amministrativa prodotta ai fini della partecipazione alla Gara, nonché di quella esibita ai fini della comprova dei requisiti di partecipazione posseduti; (...) dell'offerta tecnica ed economica presentata da -OMISSIS- in gara, nonché dei giustificativi prodotti ai fini della verifica di congruità dell'offerta medesima" (cfr. pag. 17); hanno, infine, contestato la sussistenza dei presupposti per l'accesso civico generalizzato.
Nella replica depositata in data 8.9.2023 la ricorrente ha sottolineato che "i dati relativi all'offerta presentata dalla controinteressata costituiscono in realtà un parametro necessario per la ricorrente per poter quantificare analiticamente il danno subìto dalla mancata partecipazione alla procedura, da qui la stretta strumentalità e necessità degli atti richiesti" (cfr. pag. 7); che "non essendo una concorrente della gara, come più volte affermato dalle controinteressate (...), non ha presentato istanza di accesso agli atti ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, bensì ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013. Di contro il predetto art. 53 del previgente Codice dei contratti pubblici trova applicazione soltanto per le istanze presentate dai concorrenti della procedura" (cfr. pag. 10); che, comunque, "-OMISSIS- ha chiarito che alla base della sua istanza di accesso civico generalizzato vi erano due finalità extra individuali e riconosciute dall'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 ossia un controllo: i) "sul perseguimento delle funzioni istituzionali delle amministrazioni indicate in epigrafe" e ii) "sull'utilizzo delle risorse pubbliche"" (cfr. pag. 13).
All'udienza in Camera di Consiglio del 20 settembre 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è parzialmente fondato, nei termini che seguono.
In prima battuta, sussiste la legittimazione della ricorrente, considerato che l'accesso c.d. ordinario ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela, riconoscendosi, pertanto, il diritto di accesso agli atti a chiunque vi abbia interesse in quanto finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ossia a quei soggetti, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2020, n. 3101).
Sotto tale profilo, la ricorrente ha dimostrato di essere titolare di una partecipazione societaria nella compagine che, a suo dire, avrebbe dovuto opportunamente partecipare alla procedura di gara, impregiudicate le eccezioni correlate ad una preclusione sottesa alla posizione di concessionario uscente della società -OMISSIS-, che attengono al merito della posizione di tale società; eccezioni che, tuttavia, ad avviso del Collegio non possono precludere la tutela giurisdizionale sottesa alle precise domande formulate nell'atto di citazione innanzi al Tribunale di Genova per l'accertamento, in via principale, di una responsabilità delle società convenute per "avvenuto esercizio abusivo dell'attività di direzione e coordinamento su -OMISSIS- S.p.A.", con riserva di quantificazione "in separato giudizio, se del caso anche mediante liquidazione equitativa, oltre rivalutazione ed interessi"; e, in via subordinata, "la responsabilità, ai sensi e per gli effetti degli artt.2392 e 2393-bis c.c." di amministratori e sindaci della società -OMISSIS-, anche in questo caso con riserva di quantificazione in separato giudizio.
Parimenti sussistente è l'interesse ad accedere.
A tal riguardo è utile richiamare le recenti statuizioni dell'Adunanza plenaria 25 settembre 2020, n. 19.
In tale pronuncia si è, anzitutto, precisato che "l'accesso difensivo non presuppone necessariamente l'instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio. La disposizione di cui al comma 7 dell'art. 24 cit., nel contemplare la necessità sia di «curare», sia di «difendere» un interesse giuridicamente rilevante, lascia intendere la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l'accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto".
Si è, inoltre, evidenziato che "al potere istruttorio di adottare ordini di esibizione ex artt. 210, 211 cod. proc. civ. oppure di formulare richieste di informazioni alla pubblica amministrazione ex art. 213 cod. proc. civ., deve quindi attribuirsi natura sussidiaria e residuale rispetto alla possibilità, pratica o giuridica, che la parte abbia di procurarsi da sé, fuori dal processo (quindi anche attraverso lo strumento dell'accesso documentale difensivo ex art. 24, comma 7, l. n. 241/1990), le prove precostituite idonee a dimostrare i fatti da essa allegati, né i menzionati poteri processuali possono essere esercitati per supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova a carico della parte istante".
In altri termini, "ai fini del bilanciamento tra diritto di accesso difensivo (preordinato all'esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato) e tutela della riservatezza (nella specie, cd. finanziaria ed economica), secondo la previsione dell'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari) né il criterio dell'indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cd. supersensibili), ma il criterio generale della «necessità» ai fini della 'cura' e della 'difesa' di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell'accesso difensivo".
La plenaria ha, perciò, sottolineato che "la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all'accesso e la situazione giuridica 'finale', nel senso che l'ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite - in questo senso strumentale - per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica 'finale' controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull'astratta pertinenza della documentazione rispetto all'oggetto della res controversa".
Sotto il profilo della strumentalità e della pertinenza, tuttavia, occorre considerare la natura di alcuni atti oggetto della domanda di accesso, anzitutto con riguardo al piano finanziario regolatorio (PFR) ed al piano economico finanziario (PEF) predisposti da -OMISSIS- S.p.A., completi di allegati.
La giurisprudenza ha evidenziato che tale documentazione attiene al soggettivo apprezzamento dell'aspirante concessionario, essendo la concessione un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l'affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l'esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795).
In tale contesto, il piano economico finanziario ha la funzione di "garantire l'equilibrio economico e finanziario dell'iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell'amministrazione concedente), lungo tutto l'arco temporale della gestione".
Se, quindi, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo "strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario".
Un controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell'offerta nelle procedure d'appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell'affidamento, sia per l'assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all'appaltatore. L'assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell'attività affidata al terzo (sarebbe a dire, la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff) del d.lgs. 50/2016), è l'oggetto delle valutazioni riservate all'amministrazione concedente.
La ricostruzione sinteticamente delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 maggio 2020 n. 3348; id., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015; id, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta, quale dimostrazione che l'impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 653).
Nella specie, la lettera di invito ha previsto che "il PEF dovrà essere asseverato, ai sensi dell'art. 183, comma 9, del D.Lgs. 50/16 e ss.mm.ii. e predisposto in conformità con il modello allegato alla presente lettera d'invito (...) e dovrà contenere il calcolo del DSCR", ossia il debt service coverage ratio (DSCR), sarebbe a dire l'ammontare necessario a pagare gli interessi e le rate capitale dei finanziamenti alle imprese; si è, inoltre, previsto che "il versamento dell'eventuale corrispettivo di concessione da riconoscere al concedente, non ammissibile ai fini tariffari, dovrà essere inserito nel PEF nel primo anno di concessione ai sensi di quanto previsto nello schema di Convenzione allegato alla presente lettera di invito. Il suddetto Piano Economico Finanziario unico - vincolante per il concessionario (...) - non deve contenere gli introiti tariffari derivanti per oneri integrativi del concedente", in quanto "il recepimento dei suddetti introiti e dei relativi accantonamenti/versamenti avverrà successivamente all'individuazione del nuovo concessionario e prima della sottoscrizione del contratto di concessione sulla base del parere che verrà acquisito dai Servizi della Commissione Europea" (cfr. pag. 10 della lettera di invito).
E stesso dicasi per il "cronoprogramma di tutti i nuovi investimenti posti a base di gara": un elaborato che avrebbe dovuto permettere, relativamente a ciascuno dei concorrenti, "una chiara individuazione dell'intervallo temporale di realizzazione di ciascun intervento nell'arco temporale dei lavori medesimi" e "prevedere per ciascun intervento, le tempistiche di tutte le fasi progettuali, approvative e realizzative a partire dalla progettazione di fattibilità tecnica ed economica dei medesimi interventi di messa in sicurezza".
Si tratta, perciò, di documenti - inclusi nella documentazione relativa all'offerta economica (busta n. 3) - che evocano la tutela di esigenze di riservatezza, in merito alle quali occorre muovere dalla piana previsione di cui all'art. 21 della Direttiva 24/2014 (rubricata, appunto, "riservatezza"), secondo cui:
a) "salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l'amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l'accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l'amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte" (comma 1);
b) "le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto" (comma 2).
Come risulta evidente, il principio ispiratore della normativa comunitaria è la protezione della regola di riservatezza ("l'amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate") accordata alle informazioni ("compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte") che riguardino i concorrenti delle procedure di evidenza pubblica.
Un principio derogabile soltanto in particolari ed espresse ipotesi (ove, cioè, lo consenta la "legislazione nazionale cui è soggetta l'amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l'accesso alle informazioni").
Il che si traduce, certamente, nella peculiare legittimazione prevista dall'art. 53 del d.lgs. 50/2016 (che riguarda il novero dei partecipanti alla selezione controversa, al quale la ricorrente è estranea per sua stessa ammissione), ma impone, di contro, una valutazione più accurata e meno libera con riferimento alla legittimazione sostanziata, come nel presente giudizio, da un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (art. 22, comma 1, lett. b) della legge 241/1990).
Sotto tale aspetto, la ricorrente non ha offerto alcun concreto elemento per ritenere sussistente un vincolo di strumentalità e pertinenza della richiesta di accesso al piano finanziario regolatorio (PFR) ed al piano economico finanziario (PEF).
Considerazioni analoghe valgono per l'offerta tecnica della compagine aggiudicataria.
La lettera di invito ha prescritto ai concorrenti di elaborare, nell'ambito di una "analisi trasportistica", uno "studio di traffico", che "dovrà essere suffragato da un'analisi della domanda e dell'offerta di trasporto, esplicitando la base dati e le relative caratteristiche, utilizzata per l'analisi e la descrizione modellistica delle stesse. Particolare attenzione dovrà essere posta in merito al cronoprogramma realizzativo di tutti i nuovi investimenti al fine di tenere conto degli inevitabili impatti sul traffico dei cantieri che verranno attivati nel corso della concessione" (cfr. pag. 8 della lettera di invito)
Anche in questo caso, pertanto, risulta evidente, da un lato, l'incisione nella sfera del segreto industriale e sulla strategia finanziaria dell'aggiudicatario; dall'altro, non risulta esplicitata nel ricorso la ricaduta di tali dati sulla situazione di un soggetto - la società -OMISSIS - totalmente diverso dal medesimo aggiudicatario.
La preclusione all'accesso dovrà, inoltre, riguardare la documentazione concernente il subprocedimento di anomalìa, peraltro prospettato dalla ricorrente soltanto in via ipotetica.
Sono, invece, ostensibili i documenti relativi alla lex specialis, i verbali delle sedute di gara e il contratto stipulato in esito alla procedura di gara, trattandosi di documenti che afferiscono ad apprezzamenti della commissione giudicatrice, privi di qualsiasi implicazione pregiudizievole sui segreti industriali e sulla strategia finanziaria della compagine prima classificata; atti, quelli ostensibili, comunque coerenti con l'obiettivo, esplicitato nell'istanza di accesso del 16.3.2023, secondo cui "per quantificare tale danno occorre visionare gli atti di gara allo scopo di valutare, dal punto di vista economico-finanziario, la concessione in oggetto"
Nei termini e nei limiti illustrati, il ricorso va accolto, prescrivendosi che la documentazione sia resa disponibile, mediante estrazione di copia, entro 45 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, riservata restando, in mancanza, la nomina di un commissario ad acta.
Si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti espressi in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore
Giuseppe Bianchi, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Angelo Fanizza Roberto Politi

IL SEGRETARIO