RICORSO N. 73 DEL 16 OTTOBRE 2018 (DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI)

Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 16 ottobre 2018.

(GU n. 48 del 5.12.2018)

 

Ricorso ex art. 127 della Costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, codice fiscale 80224030587, fax 06/96514000 presso i cui uffici ex lege domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12, manifestando la volonta' di ricevere le comunicazioni all'indirizzo PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it  nei confronti della Regione Toscana, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 1, della legge regionale Toscana n. 46 del 6 agosto 2018, recante «Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per, funzioni tecniche. Modifiche alla l.r. n. 38/2007.», pubblicata nel B.U.R. n. 36 del 10 agosto 2018, giusta delibera del Consiglio dei ministri in data 4 ottobre 2018.

1. La legge regionale della Toscana n. 46/2018, indicata in epigrafe, composta da 7 articoli, come esplicita lo stesso titolo, contiene le disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche, nonche' le modifiche alla legge regionale 13 luglio 2007, n. 38, recante le «Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarita' del lavoro».

E' avviso del Governo che, con la norma denunciata in epigrafe, la Regione Toscana abbia ecceduto dalla propria competenza, come si confida di dimostrare in appresso con l'illustrazione dei seguenti

 

Motivi

 

1. L'art. 1, comma 1, della legge Regione Toscana n. 46/2018 viola l'art. 117, commi 1 e 2, lettera e) , della Costituzione e la norma interposta di cui all'art. 133 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modificazioni.

L'art. 1, comma 1, della legge Regione Toscana n. 46/2018 citata, rubricato «Disposizioni per la semplificazione della gestione amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia. Inserimento dell'art. 35-ter nella l.r. n. 38/2007», in vigore dall'11 agosto 2018, prevede che «1. Dopo l'art. 35-bis, della legge regionale 13 luglio 2007, n. 38 (Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarita' del lavoro) e' inserito il seguente:   «Art. 35-ter Disposizioni per la semplificazione della gestione amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia.

1. Nelle procedure negoziate, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del minor prezzo, le stazioni appaltanti possono decidere di esaminare le offerte economiche prima di verificare la documentazione amministrativa attestante l'assenza dei motivi di esclusione ed il rispetto dei criteri di selezione ai sensi del decreto legislativo n. 50/2016. Nell'avviso di manifestazione di interesse sono indicate l'intenzione di avvalersi di tale possibilita' e le modalita' di verifica, anche a campione, dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.

2. La verifica di cui al comma 1 e' effettuata nel rispetto dei principi di imparzialita' e trasparenza, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che debba essere escluso ai sensi dell'art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 o che non soddisfi i criteri di selezione stabiliti nel bando. Nel caso di applicazione dell'esclusione automatica delle offerte di cui all'art. 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, la soglia di anomalia e' ricalcolata sulla base dell'esito della verifica.».

La norma regionale citata dispone che, nelle procedure negoziate, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del minor prezzo, le stazioni appaltanti possono decidere di esaminare le offerte economiche prima di verificare la documentazione amministrativa attestante l'assenza dei motivi di esclusione ed il rispetto dei criteri di selezione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Nell'avviso di manifestazione di interesse sono indicate l'intenzione di avvalersi di tale possibilita' e le modalita' di verifica, anche a campione, dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.

Va ricordato che, ai sensi dell'art. 56, comma 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 «sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE», la possibilita' dell'inversione dell'apertura delle buste in sede di gara e' consentita solamente per le procedure aperte e non anche per le procedure negoziate. L'art. 1, comma 1, della legge regionale n. 46/2018, ponendosi in contrasto con il predetto art. 56, comma 2, della direttiva 2014/24/UE citata viola l'art. 117, comma 1, della Costituzione.

Il richiamato principio contenuto nel predetto art. 56, comma 2, e' stato, inoltre, recepito nell'ordinamento italiano dall'art. 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 citato, come modificato dall'art. 83, comma 1, del decreto legislativo 19 aprile 20017, n. 56, recante le «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.», che statuisce che «8. Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatoci possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneita' degli offerenti. Tale facolta' puo' essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara.

Se si avvalgono di tale possibilita', le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'art. 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice.».

L'art. 133 del decreto legislativo n. 50/2016 citato, come modificato dall'art. 83, comma 1, del decreto legislativo n. 56/2017 citato si connota, sotto il profilo sostanziale, come una norma di portata generale, poiche' contiene l'elencazione dei principi generali applicabili alle diverse modalita' di selezione dei candidati e degli offerenti.

La possibilita', introdotta nel comma 8, di anticipare l'esame delle offerte rispetto al controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione, siano essi di ordine generale, di idoneita' professionale o di capacita' economico-finanziaria e tecnica, e' attuativa, appunto, della richiamata direttiva 2014/24/UE (art. 56, comma 2), ed e' circoscritta alle procedure aperte, in cui la presentazione delle offerte e' contestuale alla produzione della documentazione attestante il possesso dei suddetti requisiti, per rispondere a esigenze di speditezza nell'individuazione del contraente.

Ne deriva, dunque, l'illegittimita' della norma regionale di cui all'art. 1, comma 1, citato che, seppure dettando norme riferite a procedure negoziate di valore sotto soglia, eccede comunque, dalla competenza regionale, atteso che la materia degli appalti investe ambiti di competenza riservati allo Stato quali l'ordinamento civile e la tutela della concorrenza, in violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e), che attribuisce allo Stato la legislazione esclusiva in materia di «tutela della concorrenza».

Se, infatti, la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, contenente le «Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.», all'art. 1, comma 1, lettera g), ha delegato il Governo a prevedere una disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e una disciplina per l'esecuzione di lavori, servizi e forniture in economia ispirate a criteri di massima semplificazione e rapidita' dei procedimenti, salvaguardando i principi di trasparenza e imparzialita' della gara, e' evidente che il legislatore statale, nel dare attuazione a tali criteri direttivi con il codice dei contratti pubblici, non ha ritenuto di prevedere la possibilita' dell'inversione dell'apertura delle buste in sede di gara in caso di procedure negoziate, in linea proprio con quanto stabilito dalla richiamata direttiva 2014/24/UE per gli appalti sopra la soglia comunitaria.

Alla luce delle precedenti considerazioni deve ritenersi, pertanto, che la disposizione regionale indicata in epigrafe, risulta adottata in contrasto con la richiamata direttiva 2014/24/UE in violazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione; e con la richiamata normativa interposta in violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione, che riserva allo Stato la materia della «tutela della concorrenza».

 

P.Q.M.

 

Si conclude perche' l'art. 1, comma 1, della legge regionale Toscana n. 46 del 6 agosto 2018, recante «Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla l.r. 38/2007.», indicato in epigrafe, sia dichiarato costituzionalmente illegittimo.

Si produce l'attestazione della deliberazione del Consiglio dei ministri del 4 ottobre 2018.

Roma, 8 ottobre 2018

Il Vice Avvocato Generale dello Stato: Palmieri