RICORSO N. 36 DEL 15 MAGGIO 2018 (DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI)

Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 15 maggio 2018.

(GU n. 24 del 13.6.2018)

 

Ricorso ex art. 127 Costituzione della Presidenza del Consiglio dei ministri (c.f. 80188230587), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato (c.f. 80224030587; pec: ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it; fax 06/96514000) ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12; ricorrente;   Contro Regione autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, dott. Francesco Pigliaru, con sede in Cagliari (cap. 09123), viale Trento n. 69; resistente;   Per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale degli articoli 34, 37, 39 e 45 della legge della Regione autonoma della Sardegna 13 marzo 2018, n. 8, pubblicata nel BUR n. 14 del 15 marzo 2018, recante «Nuove norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».

La legge regionale indicata in epigrafe, che detta norme in materia di contratti pubblici, lavori e forniture nella Regione Sardegna, presenta aspetti di illegittimita' costituzionale in quanto le disposizioni di seguito indicate eccedono dalle competenze attribuite alla Regione dallo Statuto speciale di autonomia, legge costituzionale n. 3/1948, andando ad invadere la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e ordinamento civile, di cui all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l) della Costituzione.

Si premette che, ai sensi dell'art. 3, lettera c) dello Statuto speciale di autonomia, la Regione Sardegna gode di competenza legislativa di tipo primario in materia di «lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione» mentre, nel medesimo Statuto, non si rinviene alcuno specifico riferimento alle forniture ed ai servizi.

Cosi' come affermato da codesta ecc.ma Corte con la sentenza n.

411/2008 «..la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi «ambiti di legislazione», che «si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, ma con la «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n.

401/2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal decreto legislativo n. 163 del 2006 (attualmente dal decreto legislativo n.

50/2016).

In particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all'attivita' di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della liberta' di stabilimento, nonche' dei principi costituzionali di trasparenza e parita' di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007) e sono riconducibili all'ambito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 345 del 2004 e n. 401 del 2007). Analogamente, codesta Corte ha riconosciuto che «la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo, si connota per la normale mancanza di poteri autorilativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali e deve essere ascritta all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sentenza n.

401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale.

Sulla base di tali indicazioni deve, pertanto, leggersi l'art. 2, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che, nella parte in cui stabilisce che «le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione», impone anche alle Regioni ad autonomia speciale di conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici a quanta stabilito dal Codice stesso.

Nella fattispecie in esame, lo Statuto della Regione Sardegna, come sopra detto, all'art. 3, lettera e), attribuisce alla stessa Regione una competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, alla quale, quindi, non appartengono le norme relative alle procedure di gara e all'esecuzione del contratto. Detti settori, infatti, sono oggetto di disciplina nell'ambito del citato Codice e adesso, pertanto, il legislatore regionale deve adeguarsi.

Alla luce di quanta sopra, dunque, talune disposizioni contenute nella legge regionale in epigrafe si presentano censurabili sotto il profilo della coerenza con il dettato costituzionale, in particolare con la competenza esclusiva attribuita allo Stato dall'art. 117, secondo comma, lettere e) e l) della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile.

In particolare, sulla base di quanto premesso, si censurano le seguenti previsioni:   1) La disposizione di cui all'art. 34 prevede, al comma 1, che per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano un responsabile del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione del contratto pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il progetto di contratto pubblico e il responsabile unico del procedimento e' il «responsabile di progetto».

Conseguentemente, il riferimento all'unicita' del responsabile del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione del contratto (in linea con quanto previsto all'art. 31, comma 1, del codice) viene meno allorche', al comma 2, si conferisce facolta' alle amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile del procedimento per singole le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile del procedimento per la fase di affidamento.

Tale previsione consente una stratificazione delle responsabilita', determinando cosi' il venir meno del concetto stesso di responsabile unico del procedimento cosi' come invece individuato dall'art. 31 del codice dei contratti pubblici decreto legislativo n.

50/2016 e s.m.i secondo cui, per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione.

2) La disposizione contenuta nell'art. 37 «Commissione giudicatrice» prevede che «ai fini della nomina dei componenti della commissione di gara, la Regione istituisce e gestisce l'Albo telematico dei commissari di gara, suddiviso per categorie di specializzazione, a cui le stazioni appaltanti hanno accesso libero e diretto». Tale previsione si discosta dalle previsioni della legge delega n. 11/2016 che stabilisce alla lettera hh) la «creazione, presso l'ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione, prevedendo, tenuto conto, a seguito di apposite verifiche, delle precedenti attivita' professionali dei componenti e dell'eventuale sussistenza di ipotesi di conflitti d'interesse» e costituisce una sovrapposizione con quanto previsto dall'art. 78 del decreto legislativo n. 50/2016 che istituisce «presso l'ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l'Albo regionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici», conferendo, altresi', all'Autorita' la competenza di definire con apposite linee guida i criteri e le modalita' di iscrizione, nonche' le modalita' di funzionamento delle commissioni giudicatrici.

Al riguardo, l'Autorita' ha emanato la delibera n. 4 del 10 gennaio 2018 - Linee guida n. 5, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti dell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici» - Aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018.

3) La disposizione di cui all'art. 39 «Linee guida e codice regionale delle buone pratiche», si sovrappone alle competenze conferite all'ANAC dalla citata legge delega n. 11/2016, che demanda alla stessa l'adozione di «atti di indirizzo, quali linee guida, bandi tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante» (lettera t), nonche' all'art. 213 del decreto legislativo n. 50/2016 che esplicita tale attribuzione in capo alla stessa Autorita'. E beni vero la norma regionale dispone che i previsti atti della Giunta debbano essere approvati in coerenza con le linee guida e con i bandi tipo dell'ANAC, ma non e' previsto alcun meccanismo di verifica di tale coerenza.

Al riguardo, come evidenziato da codesta Ecc.ma Corte costituzionale (sentenza n. 183/2013), il rapporto tra le funzioni dell'Autorita' di vigilanza nell'approvazione dei bandi-tipo e l'obbligo di adeguamento delle stazioni appaltanti risponde ad esigenze unitarie, che non tollerano) alcun margine di discrezionalita' «intermedio» riservato alla Giunta. A cio' si aggiunga che le funzioni svolte delle Autorita' di regolazione mirano a garantire la tutela e la promozione della concorrenza e la realizzazione di mercati concorrenziali (cfr. sentenza n. 41 del 2013).

4) La norma contenuta nell'art. 45 della legge regionale, rubricato «Qualificazione delle stazioni appaltanti», dispone che «con deliberazione della Giunta regionale, da adottarsi su proposta del Presidente della Regione entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti, sono definiti i requisiti necessari sulla base dei criteri di qualita', efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilita' delle attivita' e di relativo ambito territoriale, tenendo contro dei principi previsti dalla normativa statale vigente». Tale disposizione non risulta coordinata con quanto disposto dalla legge delega n.

11/2016, alle lettere bb) e dd), che impongono al legislatore delegato di prevedere la «razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualita', efficienza a, professionalizzazione delle stazioni appaltanti; prevedendo ...

introduzione di un apposito sistema, gestito dall'ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l' effettiva capacita' tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi ...attraverso adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione con possibilita', a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessita'», nonche' con l'art. 38 del decreto legislativo n. 50/2016 che istituisce presso l'ANAC, che ne assicura la pubblicita', un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. Al riguardo, in ossequio a quanto previsto dal comma 2 del medesimo articolo, e' stato altresi' emanato lo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei ministri recante i requisiti tecnico organizzativi per l'iscrizione all'elenco, in applicazione dei criteri di qualita', efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilita' delle attivita' e il relativo ambito territoriale.

Dalle considerazioni singolarmente formulate sulle disposizioni, emerge che tutte eccedono la competenza legislativa della Regione Sardegna ed invadono senz'altro quella statale in materia di tutela della concorrenza ed ordinamento civile (art. 117, comma 2, lettera e) e l)).

Esse, inoltre, violano l'anzidetto art. 2, comma 3, del Codice dei contratti non adeguandosi ad esso ed anzi apertamente violandolo.

Tanto premesso, la Presidenza del Consiglio dei ministri, come in epigrafe rappresentata, difesa e domiciliata, chiede l'accoglimento delle seguenti.

 

P.Q.M.

 

Piaccia all'ecc.ma Corte costituzionale dichiarare l'illegittimita' costituzionale degli articoli 34, 37, 39 e 45 della legge della regione autonoma della Sardegna 13 marzo 2018, n. 8, pubblicata nel BUR n. 14 del 15 marzo 2018, recante «Nuove norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».

Si deposita la determinazione della Presidenza del Consiglio dei ministri dell'8 maggio 2018.

Roma, 10 maggio 2018

L'Avvocato dello Stato: Nunziata