RICORSO N. 21 DEL 24 MARZO 2016 (DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI)

Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 24 marzo 2016.

(GU n. 18 del 04.05.2016)

 

Ricorso ex art. 127 della costituzione, per il Presidente del Consiglio dei ministri, (C.F. 80188230587) rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587) ags_m2@mailcert.avvocaturastato.it; fax 06/96514000 presso i cui uffici e' domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12;   Contro la Regione Abruzzo, (C.F. 80003170661) in persona del Presidente della Giunta pro tempore per la declaratoria di incostituzionalita' dell'art. 11 comma 6 lettera b) della legge della Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel B.U.R. n. 11 del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo (Legge di stabilita' Regionale 2016)» in relazione all'art. 117, comma secondo lett. e),

1.1. Occorre preliminarmente rammentare che, in materia di concessioni di derivazioni di acque, l'art. 35 del testo unico n. 1775/1933 prevede che le utenze di acqua pubblica siano sottoposte al pagamento di un canone annuo e che quest'ultimo sia regolato sulla media della forza motrice nominale disponibile nell'anno.

L'art. 6 del medesimo testo unico prevede, altresi', una bipartizione delle utenze di acqua pubblica per la produzione di forza motrice in piccole e grandi derivazioni, a seconda della potenza nominale media annua dell'impianto produttivo: fino a kW 3.000 (3 MW) o superiore a tale valore.

1.2. L'art. l della legge 36 del 2015 recava in epigrafe il titolo «modifiche alla L.R. n. 25/2011», contenente disposizioni in materia di acque.

Con quella legge, ai fini della salvaguardia e della valorizzazione del territorio montano, in considerazione dell'importanza che esso riveste nella tutela e ricarica delle falde acquifere, era stato istituito un Fondo Speciale «alimentato dalle maggiori entrate relative all'utilizzazione delle acque pubbliche», finalizzato alle azioni di tutela di detto falde.

In particolare, all'art. 12, disciplinante i costi unitari e i canoni minimi relativi ai canoni di concessione di acque pubbliche, si procedeva all'aggiornamento degli stessi, facendo riferimento per la loro determinazione (comma 1), alla «potenza nominale concessa o riconosciuta».

1.3. La disposizione era stata modificata con l'art. 16 della L.R. n. 1/2012, la quale aveva stabilito un nuovo importo del costo unitario del canone, associato pero' non piu' alla potenza nominale, bensi' alla potenza efficiente di ciascun impianto idroelettrico. Essa era identificata con il relativo valore riportato «nei rapporti annuali dell'anno precedente, dal GSE».

La disposizione regionale veniva impugnata dal Governo dinanzi codesta Ecc.ma Corte, ritenendosi che la stessa fosse violativa delle competenze statali in materia di tutela dell'ambiente (art. 117, comma 2, lettera s Cost.) e di tutela della concorrenza, creando uno squilibrio tra gli operatori economici insediati nel territorio della Regione Abruzzo e quelli aventi sede in altra Regione (art. 117, comma 2, lettera e) Cost.); nonche' per contrasto con i principi fondamentali in materia di produzione, trasporto e distribuzione di energia, fissati dalla legge n. 239/2004 (art. 117, comma 3, Cost.).

L'impugnazione (da ritenersi estesa alla sopravvenuta disposizione modificativa contenuta nella L.R. n. 34/12, di contenuto sostanzialmente analogo) veniva tuttavia (dichiarata in parte infondata, in parte inammissibile, da codesto Ecc.mo Collegio (sent. n. 85/2014), sul presupposto, tra l'altro, che la disposizione impugnata non sarebbe stata afferente alla materia dell'ambiente, e che non sarebbe stato specificato come il riferimento alla potenza efficiente potesse esplicare influenza sui costi e per relativa genericita' delle censure proposte.

1.4. Con l'art. 3 della gia' richiamata L.R. n. 34/12 era stato inoltre aggiunto all'art. 12 della L.R. n. 25/2011 il comma 1-bis, che - con disposizione non rilevante ai fini del presente giudizio - chiariva che «per il triennio successivo all'entrata in vigore della presente legge, di vigenza del Fondo speciale di cui al comma 1 dell'art. 1, per le utenze con potenza nominale superiore a 220 kW, il costo unitario per l'uso idroelettrico di cui al comma 1 e' stabilito per ogni kW di potenza nominale concessa o riconosciuta».

1.5. Il Legislatore regionale e' ancora tornato a regolamentare la materia de qua, intervenendo nuovamente sull'art. 12 della L.R. n. 25/2011 con l'art. 1, comma 2, lett. b), della legge 36 del 2015 che testualmente disponeva che «all'art. 12 (Aggiornamento dei costi unitasi e dei canoni minimi relativi ai canoni di concessione di acque pubbliche) della L.R. 25/2011 sono apportate le seguenti modifiche:   b) il comma 1-bis e' sostituito dal seguente:   «1-bis. Per potenza efficiente si intende la massima potenza elettrica, con riferimento alla potenza attiva, comunque realizzabile dall'impianto durante un intervallo di tempo di funzionamento pari a 4 ore, supponendo le parti dell'impianto in funzione in piena efficienza e nelle condizioni ottimali di portata e di salto.».

Con tale disposizione il Legislatore regionale si preoccupava di fornire una definizione di potenza efficiente, a chiarimento della norma che precede, contenuta nel comma 1, che veniva contestualmente e coerentemente modificato - attraverso la caducazione operata dal medesimo comma, alla lettera a) - con l'espunzione del sopra richiamato riferimento alla la potenza efficiente «riportata nei rapporti annuali dell'anno precedente, dal GSE».

La previsione innovativa appariva sotto piu' profili invasiva della competenza legislativa statale e viziata da incostituzionalita' e pertanto la medesima veniva impugnata avanti a codesto Giudice con atto notificato il 12 gennaio 2016.

1.6 La legge regionale indicata in epigrafe con l'art. 11, comma 6, lett. b), sostituendo il comma 1-bis dell'art. 12 della legge regionale 3 agosto 2011, n. 25 recante disposizioni in materia di acque con istituzione del fondo speciale destinato alla perequazione in favore del territorio montano per le azioni di tutela delle falde e in materia di proventi relativi alle utenze di acque pubbliche, come modificato dall'art. 1, comma 2 della legge regionale 36 del 2015, introduce da ultimo il seguente precetto «Per la definizione di potenza efficiente si rinvia alla definizione ufficiale utilizzata dal GSE e dall'Autorita' per l'Energia Elettrica e il Gas (AEEG)».

Si tratta di una qualificazione del concetto solo in apparenza caratterizzata da profili di novita' in quanto nella sostanza risulta del tutto equivalente a quella contenuta nel testo originario della legge regionale emendata e che era stata fatta a suo tempo oggetto di specifica impugnativa avanti a codesto Giudice delle leggi.

L'art. 11, comma 6 della legge regionale 5 del 2016, torna infatti a definire il criterio per la determinazione dell'entita' del canone gia' oggetto dell'art. 1, comma 2 lett. b) della legge regionale n. 36 del 2015.

Detta ultima disposizione, come si e' gia' riferito, aveva piu' in particolare modificato la definizione di «potenza elettrica efficiente» sulla base della quale andava calcolata l'entita' del canone idroelettrico e in base a tale normativa per potenza efficiente si intendeva la massima potenza elettrica con riferimento alla potenza attiva comunque realizzabile dall'impianto durante un intervallo di funzionamento pari a quattro ore supponendo le parti dell'impianto in funzione di piena efficienza e nelle condizioni ottimali di portata e salto (art. 1, comma 2 lett.b).

E' opportuno precisare che il parametro della «potenza efficiente» era gia' previsto con rinvio alla definizione del Gestore dei servizi energetici (GSE), dall'art. 16 della legge regionale 10 gennaio 2012, n. 1 che ha superato il vaglio di legittimita' costituzionale avendo codesto Giudice rilevato che non veniva dimostrato «come il riferimento alla potenza efficiente influisca sui costi e quale sia il «verso economico» di tale effetto (C.Cost. n. 95 del 2014).

In particolare, detto art. 16, aveva, a sua volta, introdotto modifiche alla legge regionale n. 25 del 3 agosto 2011 (in materia di proventi relativi alle utenza pubbliche) prevedendo l'aumento da 27,50 € a 35.00 € del valore unitario del canone e, per quel che qui interessa, stabilito come parametro di riferimento non piu' la potenza nominale concessa o riconosciuta, bensi' la potenza efficiente riportata nei rapporti annuali dell'anno precedente dal GSE, parte questa, che veniva in seguito soppressa dall'art. 1, comma 2, lettera a) della citata legge regionale n. 36/2015.

Come gia' rammentato in precedenza, poi, con ricorso del 12 gennaio 2016, il Governo ha impugnato il citato art. 1, comma 2 lettera b) della legge n. 36/2015.

2.1. Nel proporre alla Corte Ecc.ma una parziale rimeditazione dei principi che, nella richiamata sentenza n. 85/2014, hanno portato al rigetto in parte qua del ricorso proposto contro la L.R. Abruzzo n. 1/2012, non sembra inopportuno rammentare che la materia era stata oggetto di ulteriore esame nella sentenza n. 28 del 25 febbraio 2014, depositata in data successiva all'udienza di trattazione dell'impugnazione definita con la decisione n. 85/2014, e che non sembrerebbe essere stata valutata in quella sede.

Nell'affrontare problematiche connesse alle concessioni del settore idroelettrico, infatti, veniva asserita l'inderogabile necessita' che l'attivita' di generazione idroelettrica fosse ispirata al principio secondo il quale deve essere garantito «l'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia secondo condizioni uniformi sul territorio nazionale» (cio', ai fini dell'affermazione della competenza statale proprio in applicazione della devoluzione operata dall'art. 117, comma 2, lett. e) Cost.).

2.2. Simili affermazioni sono contenute altresi' nella sentenza n. 64 del 1° aprile 2014, ove si ribadisce che «in tale settore il legislatore statale ha espressamente affrontato l'esigenza di tutelare la concorrenza garantendo l'uniformita' della disciplina sull'intero territorio nazionale»; e che la necessita' di «agevolare l'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia secondo condizioni uniformi sul territorio nazionale» attuata (quanto meno) attraverso la normativa posta con il decreto-legge n. 83/2012 porta a ritenere la disciplina delle utenze idroelettriche oggi attratta «nell'ambito della lettera e) del secondo comma dell'art. 117, Cost.».

L'art. 37 del menzionato D.L., infatti, proprio al fine di assicurare un'omogenea disciplina sul territorio nazionale dell'attivita' di generazione idroelettrica e parita' di trattamento tra gli operatori, prevede, al comma 7, che con decreto del Ministro per lo sviluppo economico, sentita la Conferenza Stato-Regioni, siano stabiliti i criteri generali per la determinazione da parte delle Regioni, di valori massimi delle concessioni ad uso idroelettrico.

Tale norma, dunque, demanda alla legislazione regionale di dettaglio la fissazione dei canoni di concessione, all'interno di valori massimi stabiliti dallo Stato. Al momento risultano ancora in corso i lavori per l'elaborazione di detto decreto ministeriale.

Ma cio' non fa evidentemente venir meno la competenza statale prevista dalla Carta.

2.3. Se tali devono oggi ritenersi i principi che regolano il riparto delle competenze in materia, non puo' dunque da essi prescindersi nell'esaminare il regime cui la materia e' oggi sottoposta nella Regione Abruzzo.

E tale esame conduce a ritenere che la norma abbia l'effetto di alterare le condizioni concorrenziali sul territorio nazionale, discriminando gli operatori idroelettrici insediati in Abruzzo e cosi' violando l'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.

3.1. Va premesso che tutte le Regioni adottano canoni parametrati alla potenza nominale media di concessione, con valori oscillanti tra i 13 e i 37 euro/kW (segnatamente: Veneto 29,68 euro/kW; Sardegna, 14,35 euro/kW; Lombardia 31,09 euro/kW; Basilicata 13,85 euro/kW; Campania 13,89 euro/kW; Campania 13,89 euro/kW; Calabria 14,05 euro/kW; Molise 37, 91 euro/kW; Sicilia 14,46 euro/kW; Toscana 15,26 euro/kW; Emilia Romagna 14,3 euro/kW; Piemonte 28,24 euro/kW).

La definizione di potenza efficiente contenuta nella disposizione censurata, completamente discostandosi da tale impostazione, prevede invece una diversa grandezza di riferimento cui applicare il canone.

Non si tratta, qui, della potenza realmente prodotta, ne' di quella media producibile nell'anno, ma di quella che sarebbe teoricamente producibile durante quattro ore di ipotetico funzionamento, in condizioni ottimali di portata e di salto, sfruttando la massima efficienza possibile dell'impianto:   parametro, dunque, irreale e sovrastimato, che finisce con il danneggiare il produttore.

3.2. E, invero, come e' intuitivo anche per un soggetto sprovvisto di particolari cognizioni di natura tecnica, la «potenza efficiente» introdotta dalla regione Abruzzo, identificata attraverso i dati di targa del macchinario installato, puo' discostarsi di molto dal valore della potenza nominale di concessione.

Cio' vale specialmente per gli impianti dotati di lago o bacino di accumulo dell'acqua, che utilizzano grandi quantita' d'acqua in periodi limitati dell'anno e che hanno, dunque, necessita' di macchinari con una potenza efficiente molto maggiore di quella media annua di concessione. Ad esempio: un impianto a bacino di grandi dimensioni con potenza media di concessione pari a 50 mW, avra' tipicamente una potenza efficiente - secondo la definizione introdotta dalla disposizione censurata - di circa 150 mW (potenza efficiente pari a 3 volte circa quella di concessione).

L'incidenza economica della disposizione sulle imprese ubicate in Abruzzo e' conseguente: fermo restando il parametro di euro 36 per kW, l'applicazione dello stesso a una grandezza sino a 3 volte maggiore (di quella media di concessione) comporta che l'importo dei canoni possa arrivare ad essere triplicato.

3.3. Per apprezzare come a tale aumento del canone, introdotto in via diretta dalla legge regionale in esame, consegua una sperequazione fra le imprese ubicate in Abruzzo e quelle ubicate in altre Regioni, e' necessario considerare il prezzo di vendita del bene prodotto, cioe' dell'energia elettrica.

Restando all'esempio del grande impianto di bacino, il canone, calcolato in base alla legge in esame, puo' arrivare a pesare sino a 21 euro per ogni MW/h prodotto, mentre sarebbe di 7 euro per MW/h, se calcolato sulla base della potenza media di concessione. Tale grandezza va confrontata con l'attuale prezzo di mercato dell'energia elettrica per impianti a bacino, che puo' oscillare tra i 50 e i 90 euro per MW/h. Ne consegue che gli importi del canone possono arrivare ad essere pari a un terzo del prezzo di vendita dell'energia.

3.4. Quanto precede dimostra che la disposizione che oggi si impugna incide sulla capacita' di operare in pari condizioni sul mercato unico dell'energia elettrica.

Le imprese operanti in Abruzzo, gravate di un canone pari a 21 euro per MW/h, si troveranno a competere con analoghi impianti che avendo, invece, un canone molto piu' basso (oscillante tra i 4 e i 7 MW/h) sono in grado di offrire sul mercato dell'energia prezzi piu' bassi di quelli degli impianti abruzzesi.

L'art. 11 comma 6, lettera b) della legge in oggetto, rinviando alla definizione ufficiale utilizzata dal GSE e dall'Autorita' dell'Energia Elettrica e il Gas, ha solo apparentemente modificato la citata legge 36/2015 perpetuando la medesima illegittimita' gia' riscontrata ed evidenziata con il ricorso avverso la legge n. 36 del 2015.

Ed invero, la definizione che GSE e AEEG adottano dal 2014, ai sensi della delibera AEEG 179/2014/R/EFR, e' la stessa presente nella legge regionale del 2015 «potenza efficiente o massima potenza elettrica di un impianto di produzione di (una sezione) e' la massima potenza elettrica, con riferimento esclusivo alla massima potenza attiva che puo' essere prodotta con continuita' durante un dato intervallo di tempo sufficientemente lungo di funzionamento (almeno quattro ore per gli impianti idroelettrici) supponendo tutte le parti dell'impianto in funzione in piena efficienza di portata e di salto nel caso degli impianti idroelettrici».

Appare pertanto evidente che questa «nuova» definizione, risulti del tutto equivalente a quella contenuta nella legge n. 36/2015, fondandosi sulla potenza di targa della macchina e non sulla potenza nominale media di concessione.

Da cio' conseguono i medesimi negativi effetti discriminatori e anticoncorrenziali sopra descritti sugli operatori idroelettrici in Abruzzo.

Posto che l'ultimo intervento legislativo che si censura nel presente giudizio e' solo apparentemente modificativo dei termini della questione che rimangono invece nella sostanza invariati e' evidente la sua inidoneita' a determinare la cessazione della materia del contendere del giudizio instaurato con il ricorso avverso la legge n. 36.

In proposito e' utile richiamare l'indirizzo interpretativo seguito da codesto Giudice in subiecta materia a mete del quale «il principio di effettivita' della tutela costituzionale delle parti nei giudizi in via di azione non tollera che, attraverso l'uso distorto della potesta' legislativa, uno dei contendenti possa introdurre una proposizione normativa di "contenuto" equivalente a quella impugnata e nel contempo sottrarla al gia' istaurato giudizio di legittimita' costituzionale. Si impone pertanto, in simili casi, il trasferimento della questione alla norma che, sebbene portata da un atto legislativo diverso da quello di impugnazione, sopravvive nel suo immutato contenuto precettivo (sentenze nn. 168/2008 e 533/2002).» (Corte costituzionale n. 272 del 2009).

Tale orientamento e' confermato da altra decisione relativa ad una legge della stessa Regione Abruzzo, nella quale si statuisce inoltre che «Poiche' nella specie, ricorrono (tali condizioni - avendo, come si' e' detto, la Regione sostituito il testo originario con una variante avente analogo contenuto lesivo del precetto comunitario - le censure proposte in riferimento, all'art. 38 della legge regione Abruzzo n. 55 del 2013 debbono ritenersi trasferite al nuovo lesto con la conseguente pronuncia di legittimita' costituzione dell'art. 7 della legge della Regione Abruzzo n. 14 del 2014 per violazione dell'art. 117, primo comma Cost.» (Corte costituzionale n. 249 del 2014)   In conclusione si ribadisce, che la disposizione censurata nel presente giudizio incide fortemente sulla capacita' di operare in condizioni di parita' nel mercato unico dell'energia elettrica del territorio regionale, perche' le imprese operanti in Abruzzo, gravate da un canone maggiore si troverebbero a competere con analoghi impianti che dovendo invece corrispondere un canone molto piu' basso sono in grado di offrire sul mercato dell'energia prezzi piu' convenienti di quelli degli impianti abruzzesi.

Per le ragioni esposte, l'art. 11, comma 6 lettera b) contrasta altresi' con i principi in materia di tutela della concorrenza contenuti all'art. 37, comma 7, del decreto-legge 83/2012 e conseguentemente viola l'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.

 

P. Q. M.

 

Voglia codesta Ecc.ma Corte dichiarare l'illegittimita' costituzionale dell'art. 11 comma 6 lettera b) della legge della Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel B.U.R. n. 11 del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo (Legge di stabilita' Regionale 2016)» in relazione all'art. 117, comma secondo lett. e).

Con l'originale notificato del ricorso si depositeranno:   1. estratto della delibera del Consiglio dei ministri 21 marzo 2016;   2. copia della legge regionale impugnata;   3. rapporto del Dipartimento degli Affari Regionali.

Con ogni salvezza.

Roma, 22 marzo 2016

Avvocato dello Stato: Giacomo Aiello