N. 05411/2014REG.PROV.COLL.

N. 04315/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4315 del 2014, proposto da:
S. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. xxxxx, xxxxx, con domicilio eletto presso xxxx in Roma, viale xxx N. ...;

contro

Azienda Sanitaria Regionale Molise - Asrem, rappresentato e difeso dall'avv. xxx xxxx, con domicilio eletto presso xxxxx in Roma, via xxx, ;

nei confronti di

H. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. xxxxx, xxxxx, con domicilio eletto presso xxxx in Roma, via xxxx, ...;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00287/2014, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura del servizio di lavanolo, disinfezione,gestione del guardaroba,trasporto,ritiro,riconsegna biancheria per i presidi ospedalieri e le strutture territoriali della Asrem

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Regionale Molise - Asrem e di H. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati xxxx, xxxxx su delega di xxxxx e xxxxx;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il tribunale amministrativo regionale per il Molise ha dichiarato inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto da S. S.p.A. avverso la delibera (n.531 in data 7 maggio 2012) con cui il direttore generale dell'Azienda Sanitaria Regionale del Molise (d'ora innanzi: ASREM) ha esteso, in favore della H. S.r.l., l'oggetto del contratto di fornitura del servizio di lavanolo per le strutture dipendenti dalla ASREM, l'oggetto del contratto, di durata novennale, stipulato con la controinteressata il 24 novembre 2009, sulla base del rilievo che la ricorrente non avrebbe ricavato alcuna concreta utilità dell'eventuale annullamento della delibera gravata.

Avverso la predetta decisione ha proposto appello S., contestando la declaratoria di inammissibilità del ricorso originario, insistendo nel censurare la legittimità della delibera gravata e concludendo per l'annullamento di quest'ultima, in riforma della sentenza appellata.

Resistevano l'ASREM e H., riproponendo l'eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado (non esaminata dal T.A.R.), contestando la fondatezza dell'appello e domandandone la reiezione.

Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il rispetto dell'ordine logico nella trattazione delle questioni controverse impone di principiare dalla disamina dell'eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, ritualmente riproposta dalle parti appellate con le memorie di costituzione (in quanto non esaminata dal Tribunale di prima istanza e, di conseguenza, non contestabile con le forme dell'appello incidentale, come erroneamente rilevato dall'appellante).

Rispetto, infatti, alla questione della sussistenza in capo a S. di un interesse idoneo a legittimarla all'impugnazione della delibera gravata, la verifica della tempestività della notifica del ricorso di primo grado appare logicamente antecedente (dovendosi prima scrutinare la ricevibilità del gravame e, solo in caso di esito positivo di tale accertamento, la sua ammissibilità).

2.- L'eccezione di irricevibilità è fondata, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolta.

2.1- Deve premettersi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 31 luglio 2013, n.4036) e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, il dies a quo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso va identificato in quello della comunicazione individuale per i soggetti espressamente contemplati nel provvedimento e nei confronti dei quali lo stesso produce una lesione immediata e diretta e in quello della pubblicazione nell'albo pretorio per i soggetti che, non essendo individuati nell'atto o comunque, non avendo partecipato al procedimento, non hanno titolo alla notifica personale.

Orbene, nella presente fattispecie non appare dubbia la configurabilità della seconda ipotesi, trattandosi dell'impugnativa di un provvedimento che non è stato assunto all'esito di una procedura concorrenziale e che si è limitato a integrare la regolazione dei rapporti negoziali tra l'Amministrazione e l'impresa privata contraente, senza che assuma alcun rilievo procedimentale la posizione di altri operatori del settore (che non avevano, pertanto, alcun titolo alla notifica individuale dell'atto).

Ne consegue che, alla stregua dei principi sopra enunciati, il dies a quo per l'impugnativa del provvedimento in questione dev'essere identificato in quello del perfezionamento della sua pubblicità legale (ovviamente nei casi in cui questa sia prevista dalla legge e a condizione che siano rispettate le modalità ivi prescritte), che produce l'effetto della presunzione legale e assoluta di conoscenza dello stesso (cfr. ex multis, Cons. St., sez, IV, 12 maggio 2014, n.2403).

2.2- Così ricostruiti i canoni di giudizio della questione della tempestività del ricorso di primo grado, occorre rilevare che l'art.31, comma 5, della legge regionale del Molise n.8 del 2010 prescrive, quale strumento di pubblicità degli atti dell'azienda sanitaria regionale, la loro pubblicazione all'albo pretorio per dieci giorni consecutivi.

A fronte, quindi, della previsione legislativa di un regime di pubblicità legale dei provvedimenti dell'ASREM, si deve verificare se sono state rispettate le modalità di pubblicazione prescritte e se, in ipotesi affermativa, il ricorso in questione è stato proposto entro il termine di decadenza decorrente dal perfezionamento della presunzione di conoscenza dell'atto gravato in prima istanza.

2.3- Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che risulta (si veda l'attestazione sub 2 allegata alla memoria dell'ASREM in data 10 settembre 2014) che la delibera del direttore generale dell'ASREM n.531 in data 7 maggio 2012 è stata pubblicata all'albo pretorio per dieci giorni consecutivi (e, cioè, dal 7 al 17 maggio 2012) e che, in ogni caso, è stata pubblicata, per lo stesso periodo, all'albo on line dell'Azienda (si veda la certificazione in calce alla delibera n.531/2012, pure allegata alla suddetta memoria).

Dai documenti citati risulta, quindi, l'osservanza delle forme di pubblicità previste dalla disposizione legislativa di riferimento, con la conseguenza che il dies a quo del termine per l'impugnazione della delibera in questione va individuato nel 17 maggio 2012 (ultimo giorno di pubblicazione), dovendosi ritenere integrata a quella data la presunzione legale di conoscenza dell'atto.

Quand'anche, in ogni caso, l'attestazione prodotta sub 2 dovesse intendersi riferita all'albo pretorio on line (non essendo chiaro il riferimento, in essa, al tipo di albo di riferimento), le predette conclusioni resterebbero valide, atteso che l'art.32 della legge n.69 del 2009 attribuisce, a far data dal 1° gennaio 2010, alla pubblicazione sui siti informatici delle amministrazioni la medesima efficacia di pubblicità legale della pubblicazione dell'atto nelle forme tradizionali.

Ne consegue che la sicura pubblicazione della delibera controversa sul sito informatico istituzionale dell'ASREM per dieci giorni consecutivi (come prescritto dall'art.31, comma 5, l.r. n.8/2010) impone di ritenere integrata la presunzione legale di conoscenza dell'atto a far data dal 17 maggio 2012 e di identificare tale giorno quale dies a quo per la sua impugnativa.

2.4- Sennonchè il ricorso al T.A.R. risulta notificato solo il 14 febbraio 2013 e, quindi, ben oltre la scadenza del termine di decadenza per l'impugnazione dell'atto, che andava, quindi, dichiarata irricevibile.

2.5- Né vale sostenere che la delibera gravata non integrasse gli estremi di una determinazione concretamente lesiva degli interessi della ricorrente (siccome sprovvista dei caratteri dell'aggiudicazione definitiva), atteso che la stessa non può essere qualificata come aggiudicazione provvisoria (non essendo stata adottata in esito ad una procedura concorrenziale) e (soprattutto) che ha costituito il presupposto amministrativo dell'atto contrattuale aggiuntivo di cui si duole sostanzialmente Servizi Italia.

Non appare dubitabile, in altri termini, che la lesione della posizione soggettiva della ricorrente si è consumata proprio con l'adozione della delibera in questione (che, infatti, costituisce l'unico provvedimento impugnato dinanzi al T.A.R.), nella misura in cui con essa l'amministrazione ha formalizzato (in via definitiva) la volontà di estendere l'oggetto del contratto già stipulato con Hospital Service, alle condizioni ivi precisate.

2.6- Non sussistono, inoltre, i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art.267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (pure invocata dall'appellante nella memoria del 6 giugno 2014), al fine di verificare la compatibilità con le direttive europee della disciplina nazionale che assegna il valore di pubblicità legale alla pubblicazione sui siti informatici istituzionali dei provvedimenti amministrativi.

Anche prescindendo dalla genericità della richiesta (nella quale si omette di precisare con quali previsioni delle direttive ricorsi e appalti configgerebbe la normativa che ha introdotto il c.d. albo pretorio on line), rileva il Collegio che non è dato ricavare alcun profilo di contrasto tra il diritto europeo e la disciplina nazionale sul regime di pubblicità legale dei provvedimenti amministrativi pubblicati sui siti informatici delle amministrazioni, che imponga di interpellare la Corte di Giustizia sulla corretta interpretazione ed applicazione delle citate direttive di riferimento (restando nella discrezionalità degli Stati membri la regolazione della pubblicità degli atti amministrativi, purchè, ovviamente, come nella fattispecie in esame, il regime nazionale non si riveli sproporzionato o, comunque, lesivo dell'effettività della tutela avverso gli stessi).

3.- Le considerazioni che precedono esimono il Collegio dalla disamina dell'appello di S. e impongono la declaratoria della irricevibilità (anziché dell'inammissibilità) del ricorso di primo grado.

4.- Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione tra tutte le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado e compensa per intero tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)