N. 04119/2014REG.PROV.COLL.

N. 02863/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 2863 del 2014, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Lecco,
rappresentata e difesa dall'avv. xxxx xxx, con domicilio eletto presso xxx xxx, in Roma, via xxxx, ..;

contro

xxxx, xxxxx ed xxxxx,
non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE IV, n. 00309/2014, resa tra le parti, concernente concorso pubblico per titoli ed esami per n. 1 posto di dirigente medico.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014, il Cons. Pierfrancesco Ungari;

Udito per la parte appellante, alla stessa camera di consiglio, l'avvocato xxxx;

Sentita la parte ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il dott. xxxxx ha impugnato dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, gli atti del concorso per la copertura di un posto di dirigente medico di "epidemiologia", indetto dalla ASL di Lecco con bando pubblicato sul BURL del 8 maggio 2013.

2. Il TAR, con la sentenza appellata (IV, n. 309/2014), ha accolto il ricorso, ritenendo che la ASL, per coprire il posto, in applicazione dell'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001, avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria di un concorso precedentemente espletato per un posto della disciplina "igiene, epidemiologia e sanità pubblica", approvata con deliberazione n. 422 in data 14 settembre 2011, nella quale figura collocato come idoneo l'originario ricorrente.

Ciò in quanto si tratta di discipline equipollenti o affini quanto ai requisiti di partecipazione, ex d.m. 30 gennaio 1998, tab. B, non ostando all'utilizzazione della graduatoria la distinzione delle discipline nell'Accordo Stato-Regioni n. 57/2013, né la diversità delle prove scritte (il secondo concorso prevedeva una prova specificamente attinente alla epidemiologia).

Il TAR ha così condannato la ASL all'utilizzazione della graduatoria, negando invece il risarcimento per equivalente, poiché il ricorrente era classificato soltanto al terzo posto della graduatoria medesima, sì che il posto sarebbe potuto essere assegnato alla seconda graduata.

3. La ASL, con l'atto di appello all'esame, lamenta che lo scorrimento porterebbe ad assumere un soggetto non idoneo a soddisfare le esigenze organizzative (assumere un epidemiologo dotato di specifiche competenze nel settore, da destinare al Dipartimento Programmazione e Controllo) e ripropone in chiave critica le argomentazioni disattese dal TAR, in particolare:

- negando che tra la disciplina "epidemiologia" e la disciplina "igiene, epidemiologia e sanità pubblica" vi sia identità, alla luce dei requisiti di accesso, delle caratteristiche dei componenti delle commissioni e delle prove e dei criteri di valutazione dei titoli stabiliti dal d.P.R. 483/1997;

- sottolineando che il posto di dirigente medico di epidemiologia era stato istituito dopo l'espletamento del primo concorso (circostanza non considerata espressamente dalla sentenza) cosicché lo scorrimento contrasta con l'art. 18, comma 7, del d.P.R. n. 483/1997 e che, comunque, non si trattava di attività vincolata, in quanto la regola dell'utilizzazione delle graduatorie lascia un margine di discrezionalità esercitabile in contrario dall'Amministrazione.

4. Per l'esame dell'istanza di sospensione della sentenza la causa è stata chiamata alla Camera di Consiglio dell'8 maggio 2014.

5. L'originario ricorrente (così come gli altri medici intimati, cointeressati all'appello ) non si è costituito in giudizio.

Il Collegio ritiene cionondimeno di poter procedere alla definizione immediata del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata , in applicazione dell'art. 60 cod. proc. amm., posto che la "completezza del contraddittorio", a tal fine richiesta da detta disposizione, sussiste anche qualora le controparti non si siano costituite, purché sia scaduto il "termine per comparire" di venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 giugno 2013, n. 3050;), nel caso in esame perfezionatasi in data 17 marzo 2014.

6. L'appello deve essere accolto.

6.1. Va ricordato che l'Adunanza Plenaria, nell'affermare (sent. 28 luglio 2011, n. 14) che lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico mentre l'indizione di un nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (e che tale prevalenza, tuttavia, non è assoluta e incondizionata, essendo individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell'obbligo di motivazione), ha anche aggiunto (punto 36 della motivazione), rispetto a detta regola generale, che "Va rimarcata anche la specifica limitazione ai posti che non siano di "nuova istituzione o trasformazione". La regola, sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche".

Nello stesso senso, con specifico riferimento all'impiego sanitario, è stato più recentemente ribadito che l'esclusione dello scorrimento della graduatoria concorsuale per la copertura di posti di nuova istituzione o trasformati, sebbene prevista dall'art. 91, comma 4, del d.lgs. 267/2000 ( Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali ), costituisce regola espressiva di un principio generale applicabile anche alle altre amministrazioni pubbliche e, quindi, anche alle Aziende sanitarie locali.

Tale disposizione, infatti, espressione di un principio generale, mira ad evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in graduatoria, i cui nomi sono già conosciuti (cfr. TAR Sardegna, I, 17 luglio 2013, n. 552; TAR Basilicata, 6 aprile 2012, n. 171).

Alla luce di tale principio la stessa invocata disposizione dell'art. 18, comma 7, del d.P.R. n. 483/1997 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale), laddove stabilisce che "le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci ... per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili", dev'essere pertanto interpretata nel senso che, per potersi far ricorso alla graduatoria durante il periodo di vigenza della stessa, deve trattarsi della copertura di posti già esistenti ( ed occupati ) alla data della sua approvazione ( o comunque coperti proprio a seguito di tale approvazione ) e che successivamente a tale data si rendano "disponibili".

6.2. Alla luce dell'orientamento giurisprudenziale sopra ricordato, risulta così fondato il secondo ordine di censure, incentrato sul rilievo che il posto di dirigente medico di epidemiologia, oggetto del concorso, è stato istituito in data largamente posteriore a quella (come esposto, il 14 settembre 2011) di approvazione della graduatoria, in cui è inserito l'odierno appellato.

Nella memoria depositata nel giudizio di primo grado (prot. 25134 del 26 agosto 2013) la ASL aveva precisato che "il posto di dirigente medico di 'epidemiologia', infatti, è stato per la prima volta contemplato nell'organico della ASL di Lecco solo a seguito dell'istanza di autorizzazione di cui alla nota n. 40791 del 2 ottobre 2012 e dell'autorizzazione di cui alla DGR n. IX/4394 del 14 novembre 2012", allegando in tal senso l'attestazione del direttore generale prot. 40919 in data 21 agosto 2013.

Tale eccezione non è stata espressamente considerata nella sentenza impugnata.

Nel ricorso introduttivo, al riguardo, il ricorrente sosteneva che quella di dirigente medico di epidemiologia "è una figura prevista nella pianta organica dell'ASL di Lecco quanto meno dal 2008" (pag. 17); nella memoria depositata in primo grado in data 27 agosto 2013, ha poi replicato che la figura professionale in questione "non rappresenta propriamente un posto di nuova istituzione in quanto tale specializzazione già sussisteva" (pag. 8).

Ad avviso del Collegio, viceversa, l'esame dei provvedimenti sopra richiamati (costituenti il Piano Assunzioni 2012) conferma che soltanto ad essi è riconducibile la previsione di un posto di dirigente medico con specializzazione in epidemiologia, posto che, come si legge nella relazione ("relazione sulla richiesta di modifica posti proposti") del Piano, "Si precisa che l'indicazione della specializzazione per il posto di Dirigente Medico indicata nella nota "Epidemiologia" è dovuta al fatto che questa Azienda necessita di una figura professionale con tale requisito".

Per cui, se anche il posto di dirigente medico in questione fosse stato già esistente in organico ancorché senza una connotazione di specializzazione medica - circostanza in ordine alla quale non è stata fornita dall'appellato alcuna indicazione puntuale e tanto meno una documentazione, nonostante ciò si presenti come un onere probatorio di agevole adempimento - risulta dagli atti che il posto è stato qualificato con riferimento alla specializzazione soltanto per effetto dei suindicati provvedimenti.

Se non si tratta di "nuova istituzione", dunque, l'indicazione della specializzazione, avvenuta nel 2012, concreta quanto meno una vicenda equivalente alla "trasformazione" del posto, nel senso sottinteso alla disposizione di cui all'art. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000.

Può aggiungersi, con riferimento ad altra argomentazione contenuta nella memoria succitata, che non si può dare rilievo nel caso di specie alla rispondenza effettiva della trasformazione (nel senso della specializzazione) del posto alle esigenze dell'Azienda ( sì che sarebbe da escludersi qualsivoglia volontà di favorire un candidato idoneo in graduatoria ), dal momento che l'articolo 91, comma 4, cit. sottende una logica presuntiva insuscettibile di valutazione e prova contraria, tendendo la relativa previsione ad evitare in assoluto qualsiasi ipotesi di pericolo di impropria commistione dell'interesse pubblico che presiede al disegno della pianta organica del personale ed al reclutamento dello stesso con gli interessi privati in fatto con lo stesso convergenti.

7. In conclusione, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

In considerazione della natura delle posizioni coinvolte, può disporsi l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Dispone l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)