N. 00257/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01188/2014 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta A., rappresentata e difesa dall'avv. xxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, Via xxxxx ...;

 

contro

Regione Liguria, rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxx xxxx e xxx xxxx, con domicilio eletto presso l'Avvocatura regionale in Genova, Via Fieschi 15;

 

nei confronti di

Gruppo V. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxx xxxx e xxxx xxxx, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Genova, Via xxxx, ...;

 

per l'annullamento

del provvedimento 17/10/2014 n. ...., concernente l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l'affidamento, mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di progettazione e somministrazione integrata di sistemi stampa e riproduzione digitali per gli uffici della giunta regionale e di noleggio di stampanti multifunzione per la regione e gli enti aderenti.

 

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria e del Gruppo V. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

 

FATTO

Con ricorso notificato in data 14.11.2014 la Ditta A. ha impugnato gli atti della gara indetta dalla Regione Liguria culminata nel provvedimento del Dirigente del Settore Amministrazione Generale - Direzione Centrale Risorse Strumentali, Finanziarie e Controlli 17.10.2014, n. ..., che ha disposto l'aggiudicazione definitiva alla controinteressata Gruppo V. s.p.a. della procedura aperta per l'affidamento, mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di progettazione e somministrazione integrata di sistemi stampa e riproduzione digitali per gli uffici della giunta regionale e di noleggio di stampanti multifunzione per la regione e gli enti aderenti.

Premesso di essersi classificata seconda (punteggio offerta economica: 12,86; punteggio offerta tecnica: 70; punteggio complessivo: 82,86) nella graduatoria finale di merito, alle spalle della controinteressata (punteggio offerta economica: 28,58; punteggio offerta tecnica: 60,93; punteggio complessivo: 89,51), a sostegno del gravame ha dedotto nove motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 9, capitolato speciale. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento.

L'offerta tecnica del Gruppo V. sarebbe - quanto alle prestazioni di assistenza tecnica - palesemente in contrasto con le tempistiche vincolanti del capitolato speciale, donde la doverosa esclusione dell'aggiudicataria.

2. Violazione art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 9 capitolalo speciale. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Le gravi difformità dal capitolato speciale in punto prestazioni di assistenza tecnica avrebbero dovuto - quantomeno - condurre all'attribuzione di zero punti, piuttosto che di 9 rispetto ai quindici disponibili.

3. Violazione art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 9 capitolalo speciale. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione.

L'offerta tecnica del Gruppo V. sarebbe contrassegnata da ulteriori difformità rispetto al capitolato speciale, quanto al rispetto dei termini perentori di consegna delle apparecchiature e dei materiali di consumo, ciò che renderebbe inattendibili ed erronei i punteggi assegnati all'aggiudica­ taria quanto ai parametri relativi alla "descrizione della progettazione proposta" (A1), alle "caratteristiche tecniche" (A2), ed alla "descrizione del servizio di assistenza tecnica proposto" (A3).

4. Violazione art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 9 capitolalo speciale. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Le caratteristiche tecniche dei macchinari offerti dal Gruppo V. (macchina Canon iR3025Ne e macchina Canon image Runner Advance 42511) si discosterebbero anche da quelle di cui al documento "indicazioni tecniche per la progettazione".

5. Violazione art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 9 capitolalo speciale. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Posto che il Gruppo V. avrebbe offerto la fornitura di un servizio e di prodotti di livello notevolmente inferiore rispetto a quelli minimi indicati dalla lex specialis, si determinerebbe un'evidente alterazione della par condicio rispetto ai concorrenti che hanno invece formulato un'offerta in linea con il capitolato speciale e con la documentazione posta a base della gara, ciò che spiegherebbe perché l'offerta economica aggiudicataria sia risultata notevolmente inferiore rispetto a quella presentata da tutti gli altri concorrenti.

6. Violazione art. 13, legge regionale n. 5/2008. Violazione artt. 14 e 15 del regolamento regionale 5.4.2012, n. 2. Violazione art. 84 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 3 legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria. Illogicità.

La commissione giudicatrice sarebbe stata illegittimamente composta, vuoi per la presenza di un membro esterno alla Regione (l'avv. xxxxxx), senza alcuna motivazione in ordine alle carenze di organico che ne avrebbero determinato la nomina, vuoi per la mancanza, in capo a due dei tre commissari, di specifiche competenze in materia di sistemi stampa e riproduzione digitali.

7. Violazione artt. 37. d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 2 punto C) e art. 4 del disciplinare di gara. Difetto di istruttoria.

La scheda di rilevazione dei requisiti di carattere generale e di partecipazione imponeva la dichiarazione, ex art. 38 d.lgs. n. 163, circa l'insussistenza di cause ostative di carattere penale, da presentare anche per gli amministratori delle società che siano state interessate da una fusione per incorporazione, che abbia comportato il passaggio dell'azienda all'impresa partecipante alla gara.

Nel caso di specie, il Gruppo Venco avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni ex art. 38 con riferimento agli amministratori della dante causa M. (fusasi per incorporazione) F. M. (Presidente) e M. B. (consigliere con poteri di rappresentanza).

8. Violazione artt. 37 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 2 punto C) e art. 4 del disciplinare di gara. Difetto di istruttoria.

Il Gruppo V. avrebbe omesso la dichiarazione circa l'insussistenza di cause ostative di carattere penale anche relativamente al direttore tecnico.

9. Violazione artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 24 del regolamento regionale n. 2/2012. Difetto di motivazione e istruttoria.

La Regione Liguria avrebbe illegittimamente negato alla Ditta Arioni di accedere alle giustificazioni fornite dal Gruppo V. in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Liguria e la controinteressata Gruppo V. s.p.a., controdeducendo sul merito delle singole censure ed instando per la reiezione del ricorso.

In relazione all'avvenuto deposito in giudizio, in data 11.12.2014, della documentazione inerente le giustificazioni dell'offerta economica del Gruppo Venco, con atto notificato in data 7.1.2015 la Ditta A. ha dedotto due nuovi motivi, rubricati come segue (seguendo la numerazione precedente).

10. Violazione artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006. Violazione art. 24 del regolamento regionale n. 2/2012. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Dall'esame delle giustificazioni fornite dal Gruppo V. emergerebbe la non congruità della sua offerta economica, con riferimento alla inattendibilità dei costi dei c.d. consumabili e delle parti di ricambio (ossia: toner, tamburi, lame pulizia tamburo, rulli, etc.) per gli apparati di centro stampa regionali e per quelli destinati ad altri enti aderenti alla convenzione-quadro.

11. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006. Violazione dell'art. 24 del regolamento regionale n. 2/2012. Violazione dell'art. 84 d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 13 della legge regionale n. 5/2008. Violazione degli artt. 14 e 15 del regolamento regionale n. 2/2012. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Durante l'audizione tenutasi 1'11.9.2014 nell'ambito della verifica della congruità dell'offerta, la commissione non avrebbe rivolto ai rappresentanti del Gruppo V. alcuna richiesta di precisazione in merito al costo dei consumabili, che costituirebbe elemento indicativo della inattendibilità dell'offerta economica della controinteressata.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, alla pubblica udienza del 19 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Nell'esame dei motivi di ricorso riveste priorità logica quello (n. 7) concernente l'omessa presentazione, da parte del Gruppo V., della dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 circa l'insussistenza di cause ostative di carattere penale in capo a F. M. e M. B., già amministratori della società M., fusasi per incorporazione con il Gruppo V. in data 19.9.2013, e dunque cessati dalla carica nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara (31.1.2014).

Ciò in quanto l'accoglimento del motivo, comportando l'esclusione dell'aggiudicatario, è potenzialmente idoneo a garantire il maggior vantaggio (aggiudicazione) alla ricorrente, seconda classificata.

Il motivo è infondato.

E' noto che l'interpretazione dell'art. 38 comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 - nella versione vigente ratione temporis, prima della novella recata dall'art. 39 del D.L. n. 90/2014, che ha inserito il comma 2-bis nel corpo dell'articolo in questione ed il comma 1-ter nel corpo dell'art. 46 sulla tassatività delle cause di esclusione - è stata oggetto di plurimi interventi dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, per quanto qui interessa, ha chiarito che, proprio in considerazione dei contrasti giurisprudenziali riguardanti l'ambito di applicazione della disposizione in parola, i concorrenti che non abbiano reso la dichiarazione di cui alla stessa lettera c) relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali (Cons. di St., Ad. Plen., 7.6.2012, n. 21).

Dunque, secondo l'Adunanza Plenaria, l'esclusione dalla gara non si configura quale conseguenza automatica e necessitata dell'omessa dichiarazione, ma, fatto salvo il caso in cui la legge di gara preveda un'espressa comminatoria in tal senso, presuppone l'accertamento di elementi atti ad escludere in concreto il possesso dei requisiti di moralità professionale in capo agli amministratori o ai direttori tecnici dell'impresa cedente (così anche T.A.R. Liguria, II, 21.3.2014, n. 453).

Nel caso di specie, tuttavia, non si rinviene alcuna previsione della legge di gara che configuri uno specifico obbligo di dichiarazione nel caso di fusione per incorporazione, né è stata allegata l'esistenza di precedenti penali a carico dei soggetti eventualmente tenuti a rendere la dichiarazione de qua.

Donde l'infondatezza del motivo.

Ciò posto, nell'esame dei motivi assume preminenza logica, rispetto alle doglianze circa la congruità dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti, la censura "strumentale" relativa all'illegittimità dell'intera procedura di gara, per l'illegittimità della composizione e della nomina della commissione giudicatrice (sesto motivo di ricorso).

Il motivo è fondato.

Ai sensi dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici (ripreso dall'art. 13 della L.R. n. 5/2008), nel caso di aggiudicazione della gara secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, "la commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto".

Premesso che - secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole - il riferimento allo "specifico" settore cui si riferisce l'oggetto del contratto esclude che sia sufficiente una "generica" competenza amministrativa in materia di conduzione di pubbliche gare, si osserva che la regola costituisce il portato dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (e, in quanto tale, non è suscettibile di deroga - cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3.11.2011, n. 8414), essendo funzionale al migliore apprezzamento degli elementi dell'offerta diversi dal prezzo e direttamente pertinenti - ex art. 83 comma 1 D. Lgs. n. 163/2006 - alla natura, all'oggetto ed alle peculiari caratteristiche del singolo contratto.

Essa comporta che i componenti la commissione giudicatrice debbano essere scelti fra i soggetti dotati, per il titolo di studio conseguito e/o per le esperienze professionali precedentemente maturate, di competenza tecnica adeguata alla peculiarità dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare.

Né la mancanza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara può costituire ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni citate, atteso che, ai sensi dell'art. 13 comma 4 della L.R. n. 5/2008, in caso di assenza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della commissione in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate alle caratteristiche dell'appalto devono essere scelti - ex art. 84 comma 8 del codice dei contratti pubblici - tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.

Trattandosi di un appalto regionale, assume poi rilevanza anche l'art. 14 comma 4 del regolamento regionale 5.4.2012, n. 2 - specificamente richiamato nella rubrica del motivo - il quale stabilisce che "il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice [...] deve contenere, oltre all'indicazione dei componenti ed alle rispettive qualifiche e funzioni, una sintetica indicazione delle motivazioni della relativa scelta".

Nel caso di specie, il decreto del direttore generale 7.4.2012, n. 118 (doc. 3 delle produzioni 2.12.2014 di parte regionale) si discosta palesemente dal parametro normativo già da un punto di vista formale, in quanto non contiene nessuna indicazione, ancorché sintetica o per relationem (p.e., mediante l'acquisizione ed il richiamo al relativo curriculum vitae), delle motivazioni della scelta dei commissari, motivazioni che non possono certamente ritenersi integrate dalla assiomatica e tautologica affermazione della loro designazione in virtù della "comprovata esperienza nell'ambito del settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto": ciò che costituiva, per l'appunto, l'oggetto del supplementare obbligo motivazionale specificamente imposto dal regolamento.

Ma - come giustamente lamentato dalla ricorrente - la violazione delle disposizioni richiamate si apprezza anche su di un piano propriamente sostanziale, posto che due dei tre componenti la commissione (il Presidente dott. xxxxx e l'avv. xxxxx) non solo rivestono qualifiche e funzioni amministrative, ma non è stato provato - neppure nella presente sede giurisdizionale - che siano portatori di una specifico bagaglio di conoscenze nel settore cui si riferisce l'appalto in questione, tale da consentire loro di apprezzare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle offerte tecniche sottoposte al loro esame.

E ciò, viepiù ove si consideri che il disciplinare di gara non conteneva criteri automatici per la valutazione delle caratteristiche qualitative dell'offerta tecnica, ma si rimetteva - sul punto - al giudizio "ampio e insindacabile" (art. 5 capoverso 3) della commissione, oltretutto sulla base di uno spettro di punteggio molto ampio per ciascuno dei criteri (A1: massimo 30 punti; A2: massimo 20 punti; A3: massimo 15 punti; A4: massimo 5 punti).

L'annullamento del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice comporta - ovviamente - l'illegittimità a valle di tutte le operazioni di valutazione delle offerte e del provvedimento del Dirigente del Settore Amministrazione Generale - Direzione Centrale Risorse Strumentali, Finanziarie e Controlli 17.10.2014, n. 3255, di aggiudicazione definitiva dell'appalto alla controinteressata Gruppo V. s.p.a..

Le spese seguono come di regola la soccombenza nei confronti della Regione - cui è addebitabile l'illegittimità accertata - e sono liquidate in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensarle integralmente nei confronti del Gruppo V. s.p.a..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla il decreto dirigenziale 17.10.2014, n. 3255, di aggiudicazione definitiva dell'appalto alla controinteressata Gruppo V. s.p.a..

Condanna la Regione Liguria al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., oltre al rimborso del contributo unificato.

Compensa integralmente tra le altre parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Caruso, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

 

 

 

 



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE




DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)