N. 13289/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00064/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 64 del 2014, proposto da:
Soc E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxxx e xxxx, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via ......., ...;
contro
C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxxx e xxxxx, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via xxxxx,...;
il Ministero dell'Economia e delle Finanze, l'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc V. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
S. S.p.a. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. xxxxxx, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, Via Flaminia 189;
per l'annullamento
- della determinazione del 29 novembre 2013, con cui Consip S.p.A. ha escluso la società E. S.r.l. dalla gara per l'installazione di componenti per il cablaggio e servizi correlati per i CED di Sogei ID SIGEF: .... (lotto 2 CIG .....), comunicata via fax in data 29 novembre 2013;
- della determinazione del 6 dicembre 2013, con cui C. S.p.A. ha segnalato il fatto all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, per i provvedimenti di cui all'articolo 6, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché per la sospensione della società E. da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento;
- della determinazione del 23 dicembre 2013, con cui C. S.p.A. ha rigettato la richiesta della società E. S.r.l. di riammissione alla gara, contenente l'informativa ex articolo 243-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006,
- della determinazione del 24 dicembre 2013, con cui Consip S.p.A. ha disposto l'escussione della cauzione provvisoria della società E. S.r.l.,
- del provvedimento, ove adottato, con cui la Consip S.p.A. ha aggiudicato la gara de qua;
- di tutti i verbali della gara e, in particolare, del verbale n. 6 del 2 dicembre 2013, con cui la Commissione ha preso atto che C. S.p.A. ha disposto l'esclusione della concorrente EPS per il lotto 2,
- della nota del 14 novembre 2013, conosciuta solo a seguito di accesso agli atti, con cui C. S.p.A. ha richiesto ad E. di comprovare il requisito di cui al punto III.2.2. lettera a) del bando di gara;
- di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi e successivi, nonché, ove necessario del bando di gara emanato da C. S.p.A. e del disciplinare di gara, ivi inclusi gli allegati.
E sul ricorso incidentale depositato da S. S.p.a. in data 10.11.2014
per l'annullamento
dell'atto con cui C. S.p.A. ha ammesso E. S.r.l. alla gara per l'installazione di componenti per il cablaggio e servizi correlati per i CED di Sogei ID SIGEF: ... (lotto 2 CIG ......), ed in particolare dei verbali di gara n. 1 del 4.11.2013, n. 2 del 11.11.2013, n. 11 del 03.02.2014, n. 13 del 4.03.2014, n. 14 del 07.03.2014, n. 16 del 04.04.2014, n. 17 del 14.04.2014, n. 19 del 21.05.2014 nella parte che si riferisce all'ammissione ovvero alla mancata esclusione di E. S.r.l.-;
- di tutti gli altri atti connessi e successivi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di C. S.p.a. e del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana il 27 settembre 2013 la società C. S.p.A. ha indetto una gara procedura aperta in due lotti, ai sensi del decreto legislativo 163/2006, per la fornitura installazione di componenti per il cablaggio servizi correlati per i CED di Sogei ID SIGEF: .... (lotto 1 CIG ......, lotto 2 CIG .....).
La società ricorrente ha partecipato alla gara per entrambi i lotti.
La stessa è stata esclusa dal lotto 2 della predetta gara con provvedimento del 29 novembre 2013, per non aver dimostrato i requisiti di cui all'articolo 48, comma 1, del decreto legislativo 163/2006, sul presupposto della mancata produzione (entro il termine del 25 novembre 2013) della documentazione riguardante i requisiti di capacità economico - finanziaria, sebbene fosse stata richiesta in tal senso con nota inviata via fax in data 14 novembre 2013.
Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l'interessata deducendo i seguenti motivi:
violazione degli articoli 46,48 e 79, comma cinque quinquies, del decreto legislativo 163/2006, dell'allegato 1 e del paragrafo 2, lettera a) del disciplinare di gara. Violazione dei principi di massima partecipazione e par condicio. Violazione dei principi di leale collaborazione e di proporzionalità. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento e contraddittorietà manifesta.
Consip ha motivato l'esclusione della ricorrente soltanto sulla base del mancato utilizzo dello strumento del fax, come mezzo legale di comunicazione degli atti di gara, per cui l'esito positivo della trasmissione riguardante la richiesta dei documenti alla società E. sarebbe sufficiente a dimostrare che la comunicazione era avvenuta correttamente.
La società ricorrente sarebbe stata informata di essere stata esclusa dalla gara per il lotto 2 soltanto il data 27 novembre 2013, in occasione di una comunicazione telefonica con il responsabile della procedura di gara, in quanto in precedenza non avrebbe ricevuto alcun fax da parte di Consip riguardante la richiesta della documentazione attestante la dimostrazione dei requisiti di capacità economico finanziaria.
Ciò sarebbe dimostrato dal rapporto di intervento redatti dai tecnici di una società di manutenzione, che attesterebbe il malfunzionamento del fax nel periodo (tra il 12 ed il 15 novembre) in cui la società avrebbe dovuto ricevere la richiesta ai sensi dell'articolo 48 del decreto legislativo 163/2006.
La società C. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso con nota del 14 gennaio 2014.
Con ordinanza n. 390/2014 del 22 gennaio 2014 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati.
In ottemperanza a tale decisione, C. ha riammesso in gara la società ricorrente e ha sospeso il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria prestata per la partecipazione al lotto 2.
Il responsabile del procedimento, quindi, in seduta pubblica ha proceduto all'apertura della busta contenente l'offerta economica della società E. All'esito positivo dell'istruttoria sull'offerta economica della medesima ricorrente, la commissione ha rideterminato la graduatoria provvisoria del lotto in esame in cui la società si era inizialmente collocata al secondo posto dopo S. S.p.a.-.
Tuttavia, dopo aver rilevato un errore nel calcolo complessivo del prezzo offerto dall'aggiudicataria S. S.p.A., C. ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione del lotto 2.
La stazione appaltante, quindi, ha rideterminato la graduatoria di merito del lotto, che ora vede la società ricorrente al primo posto seguita dalla controinteressata S. S.p.A.-.
S. S.p.a. si è costituita in giudizio, spiegando un intervento ad opponendum; successivamente, in data 10 novembre 2014, ha depositato un ricorso incidentale con il quale chiede che il ricorso introduttivo venga dichiarato improcedibile per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, disposto con atto del 4 agosto 2014. In secondo luogo è chiesta la estromissione dalla gara per il lotto 2 di E. S.r.l. per la mancata dimostrazione dei requisiti di capacità economico finanziaria e per la insostenibilità dell'offerta tecnica alla luce delle deduzioni della ricorrente incidentale.
In vista dell'udienza di merito le parti hanno presentato memorie in cui insistono nelle rispettive richieste.
All'udienza pubblica del 26 novembre 2014, dopo ampia discussione tra le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
La controversia concerne l'appalto per la fornitura installazione di componenti per il cablaggio servizi correlati per i CED di Sogei di cui al lotto 1 CIG ...... e al lotto 2 CIG .......
La società ricorrente ha partecipato alla gara per entrambi i lotti, ma è stata esclusa per non aver prodotto tempestivamente la documentazione giustificativa della capacità economico finanziaria, richiesta via fax in data 14 novembre 2013 dalla società C.
L'interessata sostiene di non aver ricevuto la richiesta per un difetto di funzionamento dell'apparecchio fax nel periodo compreso tra il 12 e il 15 novembre 2013, sulla base di una attestazione rilasciata da tecnici intervenuti a riparare il guasto.
La società S. S.p.a., originariamente aggiudicataria del lotto 2, prima dell'annullamento in autotutela disposto dalla stazione appaltante, ha proposto, a sua volta, ricorso incidentale con il quale ha dedotto: la improcedibilità del ricorso introduttivo per acquiescenza rispetto al provvedimento di aggiudicazione in favore della contro interessata, adottato dalla stazione appaltante in data 4 agosto 2014; che l'offerta della ricorrente principale sarebbe anomala e che C. avrebbe, comunque, dovuto escludere E. S.r.l. per la mancata presentazione delle giustificazioni richieste via fax dalla stazione appaltante.
La ricorrente incidentale, quindi, ha contestato la mancata esclusione della ricorrente dalla gara in questione.
In primo luogo occorre delimitare la trattazione dell'impugnazione incidentale all'oggetto del giudizio introdotto con il ricorso introduttivo, che attiene alla esclusione dalla gara della società E..
Venendo all'esame della eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell'aggiudicazione a S. S.p.a. del lotto 2 della gara, disposta dalla stazione appaltante il 4 agosto 2014, si osserva che tale provvedimento è stato successivamente annullato in autotutela dalla stessa C. S.p.A., dopo essersi avveduta dell'errore commesso dalla commissione di gara in occasione del calcolo complessivo del prezzo offerto dall'aggiudicataria.
Da ciò consegue che la ricorrente principale non aveva alcun interesse ad impugnare l'aggiudicazione provvisoria disposta in favore della controinteressata il 4 agosto 2014, essendo nel frattempo venuta a conoscenza del sopravvenuta annullamento in autotutela mediante le note trasmesse scorso 20 ottobre 2014 da C. sia alla ricorrente incidentale che alla stessa E.
In altri termini, posto che nel termine decadenziale per impugnare l'aggiudicazione a S. S.p.a., E. era venuta a conoscenza del sopravvenuta annullamento in autotutela, non avrebbe avuto alcuna utilità ad impugnare un atto ulteriore, che nel frattempo era divenuto privo di efficacia.
È possibile procedere, quindi, all'esame delle censure con le quali la controinteressata contesta la mancata esclusione dalla procedura di gara della società ricorrente.
La censura è infondata.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Consiglio di Stato Sez. IV, 24.11.2011, n. 6208) l'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo (in assenza di espresse prescrizioni che dispongano diversamente) a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente, sia attraverso il c.d rapporto di trasmissione, la ricezione del messaggio in quello ricevente, quindi idoneo a garantire l'effettività della comunicazione.
Posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva tuttavia l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all'invio della comunicazione a mezzo fax all'indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente, e che può essere fornita solo da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr. Cons. di Stato VI, 4 giugno 2007, n. 295).
Ne consegue che nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può superarla opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che del mancato funzionamento dell'apparecchio deve essere offerta prova rigorosa, non essendo possibile in sede giustificativa a circostanze impeditive opposte in modo generico e non documentate in modo attendibile.
Nel caso di specie la società ricorrente ha dimostrato il malfunzionamento nel fax nei giorni in cui avrebbe dovuto ricevere le comunicazioni (dal 12 al 15 novembre 2013), depositando il rapporto di intervento dei tecnici e la "causale" di tale malfunzionamento.
La stessa, quindi, ha assolto all'onere della prova contraria prima delineato.
In senso contrario non vale quanto dedotto dalla ricorrente incidentale circa la non applicabilità al caso di specie della richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 6208/2011, in quanto tale decisione si riferisce ad un'ipotesi del tutto simile a quello in esame.
Anche nella vicenda esaminata dal giudice di appello, infatti, una società era stata esclusa dalla procedura di gara per non aver prodotto la documentazione prevista ai fini della partecipazione dal bando e la medesima società aveva dimostrato di non aver "tempestivamente ricevuto la nota prot. 27253 del 17 dicembre 2009, trasmessa a mezzo fax, con la quale la stazione appaltante l'aveva invitata ad inoltrare idonea documentazione probatoria atta a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica di cui ai punti III.2.2) e III.2.3) del bando di gara".
Né convince quanto dedotto da S. S.p.a., che censura la veridicità di tale omessa ricezione e manifesta perplessità in ordine alla affidabilità delle spiegazioni fornite dalla ricorrente, invocando la più recente decisione dell'Adunanza Plenaria, del 25.2.2014, n. 10 secondo cui l'esclusione va sempre comminata, salvo il solo caso di "oggettiva impossibilità alla produzione della documentazione la cui prova grava sull'impresa (Cons. di Stato, sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053; idem sez. IV, n. 810/2012)".
La menzionata decisione dell'adunanza plenaria non contraddice le conclusioni a cui è giunto questo collegio in ordine alla oggettiva impossibilità per la ricorrente di fornire, entro il termine perentorio individuato dalla stazione appaltante, le giustificazioni riguardanti la propria capacità economico finanziaria.
Come già osservato E. ha indicato le ragioni per le quali non ha potuto trasmettere in tempo utile la documentazione richiesta da Consip ed ha, altresì, fornito adeguata dimostrazione che ciò è dipeso dal mancato funzionamento del telefax nel periodo in cui C. aveva inviato la richiesta di informazioni.
Il guasto dell'apparecchiatura telefax non può non integrare gli estremi della "impossibilità oggettiva" secondo quanto affermato dalla citata adunanza plenaria n. 10/2014, atteso che la mancata ricezione della comunicazione da parte della stazione appaltante della richiesta di giustificazioni, ha reso impossibile alla ricorrente la trasmissione della documentazione richiesta entro il termine perentorio indicato.
Né il difetto di funzionamento del fax e il tempo necessario per la sua riparazione, nel caso di specie, può essere considerato quale indice sintomatico di una "disfunzione organizzativa interna" talmente grave da giustificare comunque, l'esclusione dalla gara di E.
Peraltro, le censure di S. S.p.a sono svolte in termini esclusivamente probabilistici e deduttivi, il che non può superare il dato discendente dalla attestazione del mancato funzionamento del fax contenuto nel rapporto di intervento redatto da una ditta terza rispetto alla controversia.
Infine, deve essere dichiarata l'inammissibilità della censura con la quale S. S.p.a. contesta la congruità dell'offerta di E., in primo luogo perché non risulta che C. abbia concluso il procedimento di verifica della documentazione presentata dalla ricorrente principale ed abbia disposto, di conseguenza, l'aggiudicazione definitiva alla medesima società E.; in secondo luogo perché la controversia in esame (come precisato in precedenza) verte sull'originario provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, per mancata dimostrazione del requisito di capacità economico finanziaria da parte della ricorrente.
In conclusione il ricorso incidentale deve essere respinto.
Alla stregua di quanto sopra considerato in ordine alle giustificazioni fornite dalla ricorrente principale circa il mancato funzionamento dell'apparecchio telefax, che le ha impedito di fornire tempestivamente riscontro alla richiesta di giustificazioni proveniente alla stazione appaltante, il ricorso introduttivo deve essere accolto.
Le spese possono essere in parte compensate ed in parte poste a carico di S. S.p.a. nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone quanto segue:
- respinge ricorso incidentale depositato il 10.11.2014;
- accoglie il ricorso principale che, per l'effetto, annulla gli atti indicati in epigrafe oggetto dell'atto introduttivo del giudizio;
- compensa, nella misura del 50%, le spese di lite e condanna S. S.p.a. al pagamento in favore di E. S.r.l. della restante parte, che liquida in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre iva e cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Achille Sinatra, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)